STS 623/2020, 19 de Noviembre de 2020

El 23 de diciembre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D. Alfonso y D.ª Esperanza contra La Caixa S.A. (en puridad, contra Caixabank S.A.) y la entidad aseguradora UAB BTA Draudimas solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1º.- Se declare la responsabilidad solidaria de CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS, dimanante de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil TRAMPOLÍN HILLS GOLF RESORT, S.L., con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores al amparo de la Ley 57/68, siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval individualizado o seguro nominativo; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores, en los casos previstos en meritada norma.

"2º.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de ambas codemandadas (CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS), por no haber cumplido la obligación "in vigilando" impuesta por el art. 1.2 "in fine" (*) de meritada Ley 57/68, al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por los actores estaban debidamente garantizados, de modo que quedase asegurada su devolución en los casos previstos por la norma (*- "Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá garantía a que se refiere la condición anterior").

"3º En consecuencia de cualquiera de los dos pronunciamientos declarativos, se declare la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendrían exactamente como beneficiarios y titulares de certificados de aval o seguro individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a ambas codemandadas solidariamente, a la restitución del principal anticipado más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional la de la LOE 38/99, fijándose el importe de los reintegros en la cantidad de 32.750,00 Euros, en concepto de principal, más otros 13.482,61 Euros, en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada ingreso hasta el día de la interposición de la demanda (22/12/2015), con más los intereses legales que se sigan devengando desde la última fecha de cálculo de los intereses y hasta el día del efectivo reintegro de las aportaciones.

"4º.- Se condene a las codemandadas al pago de las costas".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Valencia, dando lugar a las actuaciones n.º 2193/2015 de juicio ordinario, con fecha 2 de febrero de 2016 la parte demandante presentó escrito manifestando su voluntad de desistir de la acción ejercitada frente a UAB BTA Draudimas y solicitando se dictase "decreto de sobreseimiento" respecto de dicha codemandada, lo que se acordó por decreto de 29 de febrero de 2016.

Emplazada la entidad demandada Caixabank S.A., esta compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, alegando prescripción de la acción principal y de la pretensión de condena al pago de intereses, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 13 de septiembre de 2016 desestimando la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la entidad demandada y que se tramitó con el n.º 1088/2016 de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, esta dictó sentencia el 20 de abril de 2017 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de seis motivos con los siguientes enunciados:

"MOTIVO PRIMERO. RESPECTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Se formula al amparo del artículo 469.1-2° de la Ley 1/2000, invocando la infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, en concreto, la regla sobre carga de la prueba del artículo 217.2, 3, y 7 de la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, así corno el art. 281.1. Igualmente la infracción procesal genera la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución Española".

"MOTIVO SEGUNDO. RESPECTO DE LA FALTA DE INGRESO EN CUENTA ESPECIAL. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber realizado la Sentencia recurrida una extensión de la valoración probatoria arbitraria e ilógica, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por vulneración de un derecho fundamental".

"MOTIVO TERCERO. RESPECTO DE LA FALTA DE AVAL INDIVIDUAL. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber realizado la Sentencia recurrida una extensión de la valoración probatoria arbitraria e ilógica, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por vulneración de un derecho fundamental".

"MOTIVO CUARTO. RESPECTO DE LA FALTA DE INFORMACIÓN CONTRACTUAL. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber realizado la Sentencia recurrida una extensión de la valoración probatoria arbitraria e ilógica, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por vulneración de un derecho fundamental".

"MOTIVO QUINTO. RESPECTO DE LA FALTA DE CONTROL DE LOS CONTRATOS DE VENTA. Se formula al amparo del artículo 469.14° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber realizado la Sentencia recurrida una extensión de la valoración probatoria arbitraria e ilógica, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por vulneración de un derecho fundamental".

"MOTIVO SEXTO. RESPECTO DE LA EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA COLECTIVA. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber realizado la Sentencia recurrida una extensión de la valoración probatoria arbitraria e ilógica, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por vulneración de un derecho fundamental".

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, se componía de cinco motivos con los siguientes enunciados:

"MOTIVO PRIMERO. RESPECTO DE LA FALTA DE INGRESO EN CUENTA ESPECIAL. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) pronunciada en la Sentencia n° 275/2015 de 13 de Enero de 2015, pronunciada en aplicación de los art. 1, 2, y 7 de la Ley 57/68".

"MOTIVO SEGUNDO. RESPECTO DE LA INEXISTENCIA DE AVAL INDIVIDUAL. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia n° 322/2015 de 23 de Septiembre de 2015 pronunciada en aplicación de los art. 1, 2, y 7 de la Ley 57/68: "Ley 57/1968. Póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Falta de emisión de los certificados individuales"".

"MOTIVO TERCERO. RESPECTO DEL LÍMITE DE COBERTURA DE LA PÓLIZA. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia n° 476/2013 de 3 de Julio y de 7 de Mayo de 2014, pronunciadas en aplicación de los art. 1, 2, y 7 de la Ley 57/68".

"MOTIVO CUARTO. RESPECTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia n° 697/2013 de 15 de Enero".

"MOTIVO QUINTO. RESPECTO DE LA CONDICION DE CONSUMIDOR DE LOS ACTORES. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 dela Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia n° 88/ 2017 de 15 de febrero de2017 y 224/ 2017 de 5 de Abril".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 23 de octubre de 2019, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición a los recursos solicitando su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 28 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar, mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

En el presente litigio los compradores de una vivienda en construcción, tras desistir de su acción frente a otra entidad codemandada como avalista, reclaman de la avalista colectiva (Caixabank S.A., en adelante Caixabank) las cantidades entregadas en su día a cuenta del precio, aunque en casación la controversia se reduce, dada la razón decisoria de la sentencia recurrida para confirmar la desestimación de la demanda, a determinar si es o no aplicable a los compradores-recurrentes el régimen de garantías de la Ley 57/1968 y, en caso de serlo, si dicha entidad avalista debe responder de las cantidades anticipadas por los demandantes en efectivo y previstas en el contrato, pero no ingresadas en ninguna cuenta de la promotora.

Como esta sala se ha pronunciado ya en otros recursos sobre compraventas de viviendas de la misma promoción (residencial " DIRECCION000"), en los que también ha sido parte la misma entidad bancaria demandada ( sentencias 436/2016, de 29 de junio, y 33/2018, de 24 de enero, entre otras), para la decisión del presente recurso debe partirse de los siguientes datos:

1. Hechos probados o no discutidos:

   1.1. Tras formalizar la reserva unos días antes, con fecha 10 de abril de 2006 D. Alfonso y D.ª Esperanza, con residencia habitual en Elche, suscribieron con la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. un contrato privado de compraventa de vivienda (doc. 3 de la demanda) que tenía por objeto una vivienda en construcción de la urbanización denominada " DIRECCION000", promovida por la vendedora en una parcela de su propiedad en Campos del Río (Murcia). El precio de venta se fijó en 95.000 euros.

   1.2. En lo que aquí interesa, el contrato incluía las siguientes estipulaciones:

   La quinta, que, ante el incumplimiento de la vendedora, facultaba a los compradores a resolver el contrato, "con devolución de las cantidades entregadas más el interés legal previsto en la Ley 57/1968 de 26 de julio".

   La séptima, fruto de negociación individual, que no formaba parte de contratos similares sobre viviendas de la misma promoción (doc. 31 de la contestación, folios 287 a 298 de las actuaciones de primera instancia) y del siguiente tenor:

   "Una vez realizado el pago de 25.000 euros (más el 7% IVA) correspondiente a la firma del contrato de compraventa podrá el propietario ceder su posición a terceros siendo de su cuenta los impuestos, tasas, gastos notariales o de cualquier otra naturaleza que dicha transmisión pudiere devengar".

   Y la novena, según la cual los anticipos de los compradores quedaban garantizados por la promotora y, como fiador solidario, por su administrador D. Héctor.

   1.3. En la fecha de firma del contrato el Sr. Alfonso ya tenía experiencia profesional en el sector inmobiliario por haber desempeñado desde 1999 distintos cargos en empresas dedicadas a la promoción inmobiliaria (docs. 26 y concordantes de la contestación a la demanda).

   Además, consta documentalmente acreditado por información registral (folios 281 y siguientes del tomo II de las actuaciones de primera instancia), y no se discute, que los citados compradores también habían comprado una vivienda sita en San Javier (Murcia) en abril de 2015, es decir, solo ocho meses antes de la firma del contrato litigioso (doc. 30 de la contestación a la demanda).

   1.4. Siguiendo el calendario de pagos pactado (estipulación segunda del contrato de compraventa), a cuenta del precio de compra los compradores anticiparon a la promotora, mediante dos cheques, un total de 32.750 euros, 6.000 euros en concepto de arras el 23 de marzo de 2006 (doc. 4 de la demanda) y los restantes 26.750 euros, correspondientes al primer pago, el mismo día de la firma del contrato (doc. 5 de la demanda).

   1.5. Al margen de la garantía otorgada por UAB BTA Draudimas (codemandada respecto de la cual se desistió), la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores estaba garantizada mediante "Póliza de contragarantía de línea de avales" suscrita por la promotora con "La Caixa" (hoy Caixabank) con fecha 17 de mayo de 2005, cuyo límite máximo fue ampliado en dos ocasiones. En virtud de esta última garantía, Caixabank ha admitido haber expedido certificados individuales (docs. 9 y 10 de la contestación a la demanda) en favor de aquellos compradores de viviendas de la misma promoción que ingresaron sus anticipos en la cuenta especial (terminada en 280) abierta por la promotora en dicha entidad.

   1.6. Como la construcción ni siquiera llegó a iniciarse y la promotora fue declarada en concurso, con fecha 16 de diciembre de 2015 los compradores dirigieron reclamación extrajudicial a la avalista interesando la devolución de las cantidades anticipadas más sus intereses legales (folio 130 de las actuaciones de primera instancia).

2. Al no atenderse dicho requerimiento, a finales de ese mismo mes de diciembre de 2015 los citados compradores interpusieron la demanda del presente litigio contra Caixabank (también contra Draudimas, respecto de la cual desistieron), interesando la condena de dicha entidad a la restitución del total de las cantidades anticipadas por ellos (32.750 euros) más sus intereses desde que hicieron los respectivos pagos (que a fecha de la demanda se calculaban en 13.482,61 euros). Fundaron sus pretensiones, con carácter principal, en la eficacia de la garantía colectiva otorgada en su día por la demandada y, con carácter subsidiario, en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, por ser también Caixabank la entidad receptora de los anticipos y no haberse asegurado de que dichas cantidades se ingresaran en cuenta especial debidamente garantizada.

   En síntesis, alegaron: (i) incumplimiento de la promotora, en concurso después de que la construcción ni siquiera llegara a iniciarse; y (ii) ausencia de aval individual pero existencia de aval colectivo de Caixabank que garantizaba la devolución de la totalidad de los anticipos de los compradores y sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas, habida cuenta de que, según la doctrina jurisprudencial, la efectividad del aval no dependía de la expedición de avales individuales, ni del límite cuantitativo del aval colectivo ni de que las cantidades anticipadas se ingresaran o no en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad.

   Caixabank, aparte de proponer la excepción de falta de legitimación pasiva, se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) prescripción de la acción, por tratarse de un caso de responsabilidad civil extracontractual y haber transcurrido el plazo de un año; (ii) falta de responsabilidad de Caixabank, tanto por carecer los compradores de aval individual, al no estar obligada Caixabank a expedirlos por anticipos no acreditados y que, en cualquier caso, no fueron ingresados en la cuenta especial, como porque con arreglo a la Ley 57/1968 no se la podía hacer responsable -ni tan siquiera como avalista colectivo- de las cantidades anticipadas en efectivo por los demandantes a la promotora y que no constaba se hubieran ingresado en una cuenta (fuera especial u ordinaria) de la promotora en dicha entidad, máxime cuando la decisión de no ingresarlas respondía a un pacto entre compradores y vendedora en cuya virtud se había rebajado sustancialmente el precio (de 140.000 euros más IVA a 95.000 euros más IVA), a lo que se sumaba que Caixabank no había podido controlar esos pagos ya que no financió la promoción ni tuvo acceso a los contratos; (iii) inaplicación al caso de la Ley 57/1968, ya que la compraventa fue una inversión propia de la actividad profesional del Sr. Alfonso, quien (docs. 26 y siguientes de la contestación a la demanda) contaba con una dilatada experiencia en el sector inmobiliario desde 1999 (había sido administrador de una mercantil -Torre Barria S.L.- cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria), dato que, en unión a otros documentalmente acreditados, como la ubicación de la vivienda litigiosa (sita en localidad distante de Elche, lugar de residencia habitual de los demandantes), la adquisición solo 8 meses antes de otra segunda vivienda en San Javier, Murcia (doc. 30 de la contestación) o la inclusión en el contrato litigioso de una estipulación negociada y no incluida en otros contratos sobre viviendas de la misma promoción (doc. 31 de la contestación), por la que los compradores quedaban facultados para ceder a terceros el contrato antes de escriturar, permitía suponer que los compradores adquirieron la vivienda con fines especulativos (arrendamiento o reventa); y (iv) retraso desleal.

3. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y condenó en costas a los demandantes.

   Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la parte demandante no había acreditado la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para hacer responsable a la entidad demandada de las cantidades entregadas a cuenta; y (ii) en este sentido, el hecho de que Caixabank otorgara línea de avales a la promotora no quería decir que asumiera frente a los demandantes la obligación de devolverles cualquier cantidad que entregaran, porque en los contratos no se hizo referencia a que los anticipos de dichos compradores estuvieran garantizados por Caixabank, tales anticipos consistieron en pagos en metálico que en ningún caso fueron ingresados en una cuenta de la promotora en Caixabank, desconociéndose si se ingresaron en otra entidad bancaria, y, en fin, Caixabank no había financiado la promoción ni había tenido posibilidad de controlar los contratos.

4. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando la estimación íntegra de la demanda con fundamento, en síntesis, en la suficiencia del aval colectivo, en que los pagos en metálico tienen idéntica protección legal que los hechos por transferencia bancaria, en que el ingreso de los anticipos es una obligación del promotor y no de los compradores, en que por eso mismo el derecho de los compradores a la devolución de los anticipos no resulta condicionado por su falta de ingreso en la cuenta especial, en que en todo caso constaba probado que dichas cantidades sí se habían ingresado en una de las cuentas que la promotora tenía en la avalista y, en fin, en que Caixabank pudo conocer los pagos accediendo a los contratos como le imponía la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968.

   Caixabank de opuso al recurso reiterando los argumentos de su contestación, entre ellos que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso, por no haber acreditado la parte demandante su condición de consumidor, y la existencia de retraso desleal.

5. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de los demandantes, confirmó la sentencia apelada con imposición de costas a los apelantes.

   En lo que ahora interesa la sentencia recurrida razona lo siguiente: (i) además de la garantías colectivas, las cantidades anticipadas fueron garantizadas por el administrador de la promotora (aval personal y solidario), si bien la demanda no se dirigió contra este; (ii) es especialmente relevante que las cantidades anticipadas por los compradores demandantes no consten ingresadas en cuenta de la promotora en Caixabank, así como que tampoco conste que se solicitara la emisión de aval individual; (iii) dado que Caixabank no asumió ningún compromiso contractual con los compradores-demandantes, no puede responder de cualquier anticipo hecho por estos a la promotora y, en concreto, de cantidades que no se ingresaron en Caixabank y referidas a un contrato de compraventa que esta entidad -la cual no financió la promoción- no conoció; y (iv) también es relevante que el Sr. Alfonso fuera profesional del sector inmobiliario, dado que la protección de la Ley 57/1968 no alcanza a los que compran con finalidad de inversión y esta finalidad se podía deducir en este caso de las distintas propiedades que figuraban en el Registro de la Propiedad a nombre de los demandantes.

6. Contra esta sentencia los demandantes-apelantes interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. La entidad recurrida ha solicitado su desestimación, en el caso del recurso de casación tanto por razones de inadmisión como de fondo.

   Al pedirse la inadmisión del recurso de casación, procede examinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles causas de inadmisión de este porque, conforme a la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (p.ej. sentencias 37/2019, de 21 de enero, 572/2019, de 4 de noviembre, y 147/2020, de 4 de marzo, todas ellas citadas por la más reciente 453/2020, de 23 de julio).

El recurso de casación se compone de cinco motivos. Los tres primeros se fundan en infracción de los arts. 1, 2 y 7 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia relativa a que la responsabilidad de la entidad avalista no depende de que los anticipos se ingresen en cuenta especial, ni de la existencia de aval individual ni del límite cuantitativo de la póliza colectiva. El motivo cuarto se funda en infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba del ingreso de las cantidades anticipadas en estos litigios. Finalmente, el motivo quinto se funda en infracción de la jurisprudencia que descarta la aplicación de la Ley 57/1968 al comprador no consumidor, pues los recurrentes niegan la condición de inversores que la sentencia recurrida les atribuye.

Caixabank ha alegado que el recurso de casación es inadmisible en su totalidad por inexistencia de interés casacional, ya que en su planteamiento se prescinde de la razón decisoria de la sentencia recurrida asentada en los hechos probados, y también por falta de la claridad exigible en su formulación, por acumulación de cuestiones heterogéneas (procesales y sustantivas) y por existir una sentencia de esta sala (la 33/2018) que resolvió una controversia idéntica en sentido contrario al pretendido por los recurrentes.

Los óbices de admisibilidad alegados respecto del recurso de casación no permiten inadmitirlo en su totalidad. En consecuencia, no procede inadmitir por esta causa el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que según la jurisprudencia es suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados, requisitos que, dejando al margen posibles defectos de formulación que afectan a algunos motivos en particular, se cumplen en el planteamiento de las cuestiones nucleares del recurso -a las que se alude en los tres primeros motivos y en el motivo quinto, consistentes en el alcance de la responsabilidad de la entidad avalista colectiva respecto las cantidades anticipadas previstas en el contrato y no ingresadas, y en la procedencia o no de aplicar la Ley 57/1968 a los compradores-, habida cuenta de la existencia de sentencias de esta sala (entre otras, sentencias 447/2020, de 20 de julio, 8/2020, de 8 de enero, y 6/2020, de 8 de enero) que resuelven la primera de las cuestiones en sentido contrario al de la sentencia recurrida, esto es, responsabilizando a la avalista de las cantidades anticipadas por los demandantes y previstas en el contrato, incluso las no ingresadas en ninguna cuenta de la promotora.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Este recurso se articula en seis motivos, estrechamente relacionados entre sí y por ello objeto de análisis conjunto, el primero formulado al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, y los cinco restantes al amparo del ordinal 4.º del mismo precepto.

El motivo primero se funda en infracción del art. 217 LEC, apdos. 2, 3 y 7, sobre la carga de la prueba, y en infracción del art. 281.1 LEC, sobre el objeto y la necesidad de la prueba, y en su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que cuando existe un aval, aunque sea colectivo, la protección del comprador no depende de que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta bancaria de la entidad avalista; (ii) que, en todo caso, la carga de probar que no se ingresaron incumbía a la citada avalista; y (iii) que aunque la prueba de su ingreso no tiene relevancia para este litigio, la parte demandante intentó acreditar que sus anticipos fueron ingresados en una cuenta de "La Caixa" mediante la oportuna prueba, que fue rechazada en ambas instancias.

El resto de los motivos se fundan en infracción del art. 24 de la Constitución, y en todos ellos se denuncia la valoración errónea de la prueba, aunque desde distintas perspectivas. Así, (i) en el motivo segundo se aduce que el error en la valoración probatoria radica en haberse fundado la sentencia recurrida en la falta de ingreso de los anticipos en la cuenta especial, pues no era un requisito del que dependiera la protección de los compradores; (ii) en el motivo tercero el error se concreta en haberse condicionado la protección de los compradores a la existencia de aval individual; (iii) en el motivo cuarto el error se concreta en que la sentencia traslada a los compradores las consecuencias de la deficiente información contractual -obligación de información que solo incumbía a la promotora-, en particular que en el contrato no constara que las cantidades estuvieran "afianzadas por la Caixa en los términos del art. 2 de la Ley 57/1968", y se razona que la efectividad de la garantía colectiva no dependía ni de que la promotora comunicara su existencia a los compradores ni de que la promotora comunicara la existencia del contrato a la avalista, por ser esta la que debía supervisar el contrato; (iv) en el motivo quinto el error se concreta en que la sentencia recurrida atribuye relevancia a dos datos por completo irrelevantes para el éxito de la acción frente al avalista colectivo, como que la avalista no financió la promoción ni pudo controlar los contratos de compraventa que se fueron suscribiendo (hecho este que además los recurrentes niegan afirmando que la póliza colectiva fue suscrita antes de que se suscribieran los contratos de compraventa y que la promotora entregó a La Caixa toda la documentación con los detalles del proyecto de edificación, tales como el número de viviendas o las cantidades que se iban a percibir de forma anticipada); y (v) en el motivo sexto el error en la valoración probatoria se concreta en la valoración que para la sentencia recurrida merece la extensión de la garantía colectiva, al concluir la sentencia que de ella no resulta que La Caixa asumiera "que las cantidades avaladas fueran las que satisficiera cualquier comprador con independencia de otra circunstancia", contraria al art. 1.1 de la Ley 57/1968 porque en virtud de esta la entidad avalista responde de la totalidad de los anticipos recibidos por el promotor más sus intereses, de tal manera que la extensión de una garantía prevista en la ley no puede quedar al arbitrio de lo que se pacte, dado el carácter irrenunciable de los derechos de los compradores.

La entidad demandada-recurrida ha interesado la desestimación de todos los motivos alegando, en síntesis: (i) en cuanto al motivo primero, inexistencia de infracción de las normas de distribución de la carga de la prueba, porque la pretensión subsidiaria de los recurrentes era que se declarase la responsabilidad de la demandada al amparo del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, como receptora de los anticipos, lo que implica que correspondiera a los demandantes probar lo que era un hecho constitutivo de su pretensión; y (ii) en cuanto a los motivos segundo a sexto, inexistencia de valoración arbitraria de la prueba por plantearse en realidad "cuestiones de naturaleza material propias del recurso de casación".

Procede desestimar todos los motivos del recurso por las siguientes razones:

1. ) En cuanto al motivo primero, lo relevante es que de la jurisprudencia de esta sala sobre la responsabilidad del avalista en el régimen de la Ley 57/1968 ( sentencias 447/2020, 8/2020 y 6/2020, en línea con la sentencia 436/2016, esta última, como la 33/2018, referida a viviendas de la misma promotora y promoción -si bien la 33/2018 desestimó el recurso por causas de inadmisión, sin entrar en el fondo-), resulta, en síntesis, que dicha responsabilidad, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta.

   No obstante, el motivo ha de ser desestimado porque cuando la sentencia recurrida excluye la responsabilidad de la avalista demandada apoyándose en la falta de ingreso de las cantidades en una cuenta abierta en la propia entidad, en puridad no está incurriendo en una valoración errónea de la prueba ni está vulnerando las reglas de la carga de la prueba por atribuir indebidamente a la parte compradora-demandante las consecuencias de la falta de prueba de dicho ingreso, sino que está haciendo una valoración jurídico-sustantiva, un juicio estrictamente jurídico, que solo puede revisarse en casación. Así, la propia parte recurrente admite que la prueba del ingreso de los anticipos en una cuenta de la avalista (fuera especial o no) es irrelevante, y por eso también cita como infringido el art. 281.1 LEC, que exime de probar aquellos hechos que no guarden relación con la tutela jurídica que se pretende, la cual en este caso -y como pretensión principal- es que se declare la responsabilidad de Caixabank como avalista y no como receptora de los anticipos -como por error considera la entidad hoy recurrida-, pues la demanda solo se funda en el art. 1-2.ª de la Ley 571968 con carácter subsidiario.

2. ) En cuanto a los restantes motivos, basta recordar (p.ej., sentencias 189/2020, de 19 de mayo, y 623/2019, de 20 de noviembre), que no es aceptable plantear mediante un recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones de fondo ajenas a su ámbito por ser propias del recurso de casación, ni cuestiones procesales carentes de autonomía o sustantividad propia respecto de las sustantivas que sean objeto del recurso de casación, defecto común de estos motivos porque lo que en puridad se cuestiona no es el juicio fáctico del tribunal sentenciador sino el juicio de valoración jurídica sobre la responsabilidad del avalista colectivo, de modo que la cita del artículo 24 de la Constitución no pasa de ser una licencia puramente retórica para cuestionar la fundamentación jurídica, no fáctica, de la sentencia recurrida.

   Recurso de casación

Como se ha indicado ya, los tres primeros motivos se fundan en infracción de los arts. 1, 2 y 7 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia relativa a que la responsabilidad de la entidad avalista no depende de que los anticipos se ingresen en una cuenta especial, ni de la existencia de aval individual ni del límite cuantitativo de la póliza colectiva.

Así, en síntesis, en el motivo primero se argumenta que es obligación del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores y que por ello el derecho irrenunciable de los compradores a obtener su restitución del garante (avalista o asegurador) no depende de que se hayan ingresado o no en la cuenta especial; en el motivo segundo, que la efectividad del aval no depende de la falta de emisión de los certificados o avales individuales, dado que la obligación del promotor de restituir los anticipos a los compradores con sus intereses queda cubierta con la póliza colectiva; en el motivo tercero, que no son oponibles a los compradores los límites cuantitativos del aval ya que la garantía cubre la totalidad de las cantidades anticipadas con sus intereses; en el motivo cuarto, sin citar norma sustantiva infringida y reiterando muchos de los argumentos del recurso extraordinario por infracción procesal, que el tribunal sentenciador no debió atribuir a los demandantes las consecuencias negativas de la falta de prueba del ingreso de los anticipos en la cuenta especial y que, en cualquier caso, esta sala ya ha resuelto un caso similar (se cita y extracta la sentencia 436/2016) sobre otros compradores de viviendas de la misma promoción en el sentido de que el aval colectivo de Caixabank comprendía las cantidades entregadas en concepto de reserva; y en el motivo quinto, que es contraria a la jurisprudencia la decisión del tribunal sentenciador de excluir a los demandantes del ámbito tuitivo de la Ley 57/1968 por considerarlos inversores, pues correspondía a la avalista probar esta condición y, sin embargo, consta que el contrato se refirió a una sola vivienda y esta fue adquirida para uso propio y residencial por quienes, en ese momento, no ejercían ninguna actividad profesional o empresarial relacionada con la promoción inmobiliaria

En suma, partiendo de la aplicación al caso de la Ley 571968 lo que se pide, con apoyo en la jurisprudencia que la interpreta, es que se declare la responsabilidad de la avalista respecto de todas las cantidades anticipadas por los compradores y sus intereses con base en la existencia de la garantía colectiva y en no depender su efectividad ni de la emisión de avales individuales, ni de límites cuantitativos ni del ingreso de aquellas cantidades en una cuenta bancaria de la promotora en dicha entidad avalista.

Caixabank se ha opuesto al recurso alegando razones de inadmisión, ya expuestas anteriormente, y de fondo. Estas últimas se pueden resumir así: (i) en cuanto al motivo primero, que la falta de ingreso de los anticipos en la cuenta especial no conforma la razón decisoria de la sentencia recurrida, sino que esta radica en "la inexistencia de compromiso contractual en las pólizas de contragarantía" y en el propio contrato de compraventa, siendo esto así porque ni en aquellas ni en este se estableció que Caixabank tuviera que garantizar cualquier cantidad que pudieran anticipar los compradores a cuenta del precio, y porque además en la propia póliza se decía que las partes pactaban que la garantía se refiriera únicamente a las cantidades anticipadas que se ingresaran en la cuenta especial; (ii) en cuanto al motivo segundo, que de nuevo se prescinde en su planteamiento de los hechos probados y de la razón decisoria, ya que el tribunal sentenciador no desconoce la jurisprudencia sobre la efectividad de la garantía colectiva incluso a falta de aval individual, sino que su razón decisoria radica, como se ha dicho, en la inexistencia de aval colectivo que pueda amparar a los hoy recurrentes; (iii) en cuanto al motivo tercero, que una vez más los recurrentes eluden la razón decisoria de la sentencia recurrida, ya que esta no se pronuncia sobre los límites cuantitativos del aval; (iv) en cuanto al motivo cuarto, que plantea una cuestión estrictamente procesal sin cita alguna de norma sustantiva como infringida y, en todo caso, que no es correcto el argumento de fondo de los recurrentes referente a que la garantía alcanza a los pagos en efectivo, pues solo quedan cubiertas las cantidades que se ingresen en una cuenta bancaria; y (v) en cuanto al motivo quinto, que también constituye razón decisoria de la sentencia recurrida que la Ley 57/1968 no es de aplicación al caso "por encontrarnos ante una compraventa con finalidad inversionista", contra el que no se ha alzado la parte recurrente ya que no ha impugnado la valoración probatoria de la sentencia recurrida que sirve de sustento a dicha conclusión jurídica del tribunal de apelación, pues de la prueba, según la recurrida, no solo resulta que el Sr. Alfonso era un profesional del sector inmobiliario que había ostentado cargos en sociedades cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria, sino también que los compradores no adquirieron la vivienda litigiosa con finalidad residencial, ya que tenían su residencia en Elche, habían adquirido solo 8 meses antes de la compraventa litigiosa una segunda vivienda vacacional en La Manga de San Javier (Murcia) y en el contrato del presente litigio se incluyó un pacto por el que los compradores quedaban facultados para ceder a terceros el contrato de compraventa antes de escriturar (estipulación 7.ª, cláusula no predispuesta sino fruto de la negociación entre las partes).

Dada la razón decisoria de la sentencia recurrida, procede examinar en primer lugar la cuestión, "necesariamente esencial" ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo), de la aplicabilidad al caso de la Ley 57/1968, de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en el recurso de casación.

A este respecto la doctrina jurisprudencial pertinente es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre-, y 706/2011, de 25 de octubre, según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre.

En primer lugar, debe reiterarse que, según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial"".

En segundo lugar, también debe insistirse en el alcance o relevancia que dicha jurisprudencia ha dado al pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión. En este sentido, la sentencia 161/2018 recuerda que la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:

"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".

La propia sentencia 161/2018 puntualiza que tal doctrina ha sido aplicada incluso cuando, a diferencia de este caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas ( sentencia 486/2015, de 9 de septiembre).

En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia 161/2018 afirmó lo siguiente:

"Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores".

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al motivo quinto se desprende que este ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Mientras que los demandantes nada manifestaron sobre el destino de la vivienda a que se refiere este litigio, en cambio una de las razones que adujo Caixabank al oponerse a la demanda fue que la vivienda no había sido adquirida con fines residenciales, lo que excluía la aplicación de la Ley 57/1968. Para sustentar esta razón argumentaba no solo que uno de los compradores tenía experiencia profesional y relación con actividades de promoción inmobiliaria al haber ocupado cargos en sociedades con ese objeto social, sino también, por una parte, que los demandantes residían en Elche, a mucha distancia del lugar donde se ubicaba la vivienda litigiosa, así como que solo ocho meses antes habían adquirido una segunda vivienda en San Javier (Murcia), y, por otra parte, que a diferencia de otros contratos de compraventa de viviendas de la misma promotora y promoción, en este caso se había incluido una cláusula objeto de negociación individual en cuya virtud los compradores quedaban facultados para ceder su posición contractual antes de escriturar.

   La sentencia de primera instancia no declaró nada a este respecto, pero suscitada de nuevo la controversia en apelación, toda vez que los demandantes-apelantes solicitaron la íntegra estimación de su demanda y Caixabank reiteró que la Ley 57/1968 no era aplicable a los compradores por su condición de inversores, la sentencia recurrida sí se pronuncia expresamente, aunque lo haga al final, después de negar que los compradores estuvieran amparados por el aval colectivo de Caixabank, razonando (fundamento de derecho sexto) que para apreciar la condición de inversores de los demandantes y excluir la aplicación de la Ley 57/968 era relevante atender tanto a los distintos cargos y actividad profesional desarrollada por el Sr. Alfonso en distintas empresas inmobiliarias, como al dato (obtenido del Registro de la Propiedad) de las distintas propiedades que figuraban a nombre de los demandantes (folios 281 y siguientes del tomo II de las actuaciones de primera instancia).

2. ) La parte recurrente, en el motivo quinto que ahora se examina, ha impugnado expresamente ese pronunciamiento en casación, pero además de omitir en su formulación la cita de la norma sustantiva que considere infringida (según recuerda en un caso semejante la sentencia 686/2019, de 17 de diciembre, no basta citar la doctrina jurisprudencial que se entiende vulnerada toda vez que "la justificación del interés casacional no es propiamente el motivo del recurso sino un presupuesto del mismo"), también ha eludido la base fáctica de la sentencia recurrida que sirve de sustento al pronunciamiento recurrido sin antes haber intentado modificarla en el recurso extraordinario por infracción procesal, lo que por sí solo bastaría para desestimar este motivo por inadmisible.

3. ) La conclusión jurídico-sustantiva de que los compradores adquirieron la vivienda con una finalidad inversora no se opone a la expresada doctrina jurisprudencial, porque de los hechos probados se desprende no solo que uno de los compradores tenía experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria, sino también que los hoy recurrentes tenían su residencia habitual en otra ciudad, que ya eran dueños de una segunda vivienda ubicada en zona de costa, adquirida solo unos meses antes de comprar la vivienda litigiosa, y, en fin, que en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda.

4. ) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.

La desestimación del motivo quinto determina la improcedencia de examinar el resto de los motivos del recurso de casación, al no ser aplicable la Ley 57/1968 a la compraventa litigiosa y, consecuentemente, no haber asumido la entidad bancaria demandada ninguna obligación de garantía frente a los compradores respaldada por el régimen tuitivo de dicha ley y la jurisprudencia que se invoca como infringida.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el art. 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a la d. adicional 15.ª 9 LOPJ, perderá los depósitos constituidos.