STS 612/2020, 16 de Noviembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª María Dolors Rifà Guillén, en nombre y representación de Des, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Mare Nostrum, S.A., y Banco de Sabadell, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que se declare:

   1. ) La nulidad por error en el consentimiento prestado de cada uno de los contratos objeto del presente procedimiento, de las liquidaciones practicadas por cada uno de ellos, así como cualquier liquidación que se produjera posteriormente a la presentación de la presente demanda y que se calculará en el momento de una eventual ejecución de Sentencia:

      - Confirmación de Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 23 de febrero de 2007.

      - Contrato de permuta Financiera de Inflación, de 9 de septiembre de 2008.

      - Collar Bonificat de Tipus D'interès, de 9 de septiembre de 2008.

      - Collar Bonificat, de 1 de abril de 2009.

      y/o subsidiariamente,

   2. ) La Resolución contractual por incumplimiento de normas imperativas de cada uno de los contratos, acorde con el Art. 6.3 CC en relación con el Artículo 1.101 CC (negligencia de la entidad) o subsidiariamente el 1.124 CC (incumplimiento de sus deberes) en relación con todas las normas de información, diligencia y trasparencia que exigen las buenas prácticas bancarias y la normativa relacionada en el cuerpo del presente escrito, por incumplimiento de sus obligaciones, así como buena fe contractual, debiendo la demandada indemnizar a mi presentada por los correspondientes daños y perjuicios ocasionados, en la cuantía que se concreta en el importe de todas las liquidaciones pagadas por mi representada, así como las que en su caso se produzcan con posterioridad a la presentación de la demanda y se calcularán en el momento de ejecución de sentencia, importe minorado en las liquidaciones que en su caso hubiese percibido la actora.

      - Confirmación de Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 23 de febrero de 2007.

      - Contrato de permuta Financiera de Inflación, de 9 de septiembre de 2008.

      - Collar Bonificat de Tipus D'interès, de 9 de septiembre de 2008.

      - Collar Bonificat, de 1 de abril de 2009.

   3. ) En cualquiera de los dos casos anteriores, la entidad Banco de Sabadell deberá restituir a mi mandante, tanto en cumplimiento del Artículo 1.303 CC en caso de nulidad, como en el caso de indemnización de daños y perjuicios, la cuantía total de SETENCIENTOS SETANTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (776.239,00.-€), cuantía minorada en las cantidades que la actora hubiese percibido, más sus intereses legales des del (sic) efectivo devengo de cada uno de los cobros, o subsidiariamente desde el momento de interpelación judicial.

      Y asimismo en caso de declarase la nulidad o la resolución de los mentados contratos, sean declarados nulos o restituidos, todos aquellos costes, comisiones y gastos por descubierto e intereses devengados que se hayan podido ocasionar derivados de dichos contratos que a fecha de 03/02/2014 ascendían a la cuantía de 7.526,19.- Euros (Doc. Previo 1) y que en todo caso se calcularán en el momento de ejecución de sentencia.

   4. ) Finalmente, de forma acumulativa a las anteriores peticiones suplicamos se condene expresamente en costas a la parte demandada Banco de Sabadell, en virtud de los artículos 394 y siguientes de la LEC, dada la mala fe en comercialización de un producto de tales características a mi representado, por los graves perjuicios causados".

2. - La demanda fue presentada el 3 de julio de 2014, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sabadell, se registró con el n.º 977/014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las demandadas.

3. - El procurador D. Alvar Cots Durán, en representación de Banco Mare Nostrum, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a las actoras".

   Y la procuradora D.ª Laura González Gabriel, en nombre y representación de Banco Sabadell, S.A., también contestó a la demanda solicitando al juzgado:

   "[...] dicte sentencia absolviendo a esta parte de todos los pedimentos dirigidos contra ella, con expresa imposición de las costas causadas a la actora".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sabadell dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Dolors Rifa en nombre de DES S.A. contra BANCO MARE NOSTRUM Y BANCO DE SABADELL acuerdo:

   1. No ha lugar a lo peticionado por la actora, con absolución de la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

   2. Imponer las costas procesales a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Des, S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 640/2016, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLO: EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DES, S.A., y estimar las impugnaciones respectivas de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y BANC SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante principal de las costas causadas por su recurso, y sin condena en costas de las impugnaciones".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Joana María Miquel Fageda, en representación de Des, S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "MOTIVO PRIMERO.

   INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS:

   ART. 1.301 del CÓDIGO CIVIL: Sobre el DIES A QUO del cómputo de la acción del Error en el consentimiento.

   Ambas Sentencias consideran "caducados" los contratos objeto de Autos.

   Vulneración JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO - STS DEL PLENO, nº 89/2018, de fecha 19/02/2018, Nº RECURSO 1388/2015 (Roj: STS 398/2018 - ECLI: ES:TS:2018:398) .

   PETICIÓN QUE SE FORMULA:

   Que en base al criterio doctrinal de la Sala del Tribunal Supremo, se declare que la Sentencia de Apelación infringe o no tiene en cuenta la normativa relacionada (indebida aplicación o aplicación errónea), ni la jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo dictarse nueve Sentencia por la que se estime la demanda rectora interpuesta por la mercantil DES, S.A., más intereses legales y costas.

   MOTIVO SEGUNDO.

   INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS:

   ART. 78 y 79 LEY 24/1988, DEL MERCADO DE VALORES.

   ARTS. 1 / 2 / 5 del Anexo del RD. 629/1993.

   (respecto del primero de los Contratos de 2007)

   INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 62 Y 64 DEL REAL DECRETO 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión e INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 79 y 79 BIS de la LEY 47/2007 DEL MERCADO DE VALORES.

   (respecto resto de contrataciones posteriores a 2008)

   La incorrecta aplicación de dicha normativa lleva como consecuencia la incorrecta aplicación consecuentemente de los arts. 1265, 1.266 y 1300 del Código Civil, sobre la valoración del error en el consentimiento y su excusabilidad.

   PETICIÓN QUE SE FORMULA:

   Que en base al criterio doctrinal de la Sala del Tribunal Supremo, se declare que la Sentencia de Apelación infringe o no tiene en cuenta la normativa relacionada (indebida aplicación o aplicación errónea), y en concreto estos artículos de destacada importancia, y en relación con el dictándose nueva Sentencia por la que se estime la demanda rectora interpuesta por la mercantil DES, S.A., más intereses legales y costas.

   MOTIVO TERCERO.

   INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.265, 1.266 Y 1.300 DEL CÓDIGO CIVIL.

   PETICIÓN QUE SE FORMULA:

   Que en base al criterio doctrinal de la Sala del Tribunal Supremo, se declare que la Sentencia de Apelación, y de Primera Instancia, infringe o no tiene en cuenta la normativa relacionada (incorrecta aplicación), y en concreto estos artículos de destacada importancia, en relación con los artículos de la Ley del Mercado de Valores y demás normativa mencionada con anterioridad, lo que incide directamente sobre el error en el consentimiento de mis mandantes, y a la excusabilidad del mismo, debiendo dictarse nueva Sentencia por la que se estime la demanda rectora interpuesta por la mercantil DES, S.A.

   MOTIVO CUARTO.

   Infracción ARTS. 1.124 Y 1.101 CC

   La Sentencia de la Audiencia Provincial omite entrar a valorar las acciones subsidiarias interpuestas, cuando podría haber estimado las mismas, al concurrir todos los requisitos para ello.

   PETICIÓN QUE SE FORMULA:

   Se proceda a valorar las acciones subsidiarias interpuestas, acorde con los Arts. 1.101 CC o subsidiariamente respecto del Art. 1.124 CC.".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 3 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DES, SA, contra la sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en el recurso de apelación n.º 640/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 977/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sabadell.

   2. ) De conformidad con el art. 485 LEC la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso de casación, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. - Por providencia de 8 de octubre de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de noviembre del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

La decisión del presente litigio exige partir de los siguientes antecedentes que son relevantes a tal efecto.

1. - Objeto del proceso

   El objeto del proceso radica en la acción de nulidad, por la concurrencia de error como vicio del consentimiento y subsidiariamente de resolución con indemnización de daños y perjuicios, con respecto a los contratos siguientes suscritos entre las partes:

   (1) Confirmación de Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, de fecha 23 de febrero de 2007, con vencimiento 1 de febrero de 2011, por un total de cinco millones de euros, que fue cancelado el 1 de abril de 2009.

   (2) Contrato de Permuta Financiera de Inflación, de 9 de septiembre de 2008, con fecha de inicio 30 de abril de 2008 y de vencimiento 30 de abril de 2012, por un importe de 1.000.000 de euros.

   (3) Collar Bonificado de Tipo de Interés, de 9 de septiembre de 2008, con fecha de inicio el 15 de octubre de 2008 y vencimiento 15 de octubre de 2012, con un importe nominal de 5.000.000 millones de euros. Este contrato fue cancelado, por las partes, con fecha 1 de abril de 2009, lo que supuso un importe para la entidad actora de 412.000 euros, pactando expresamente las partes que, a partir de tal fecha, "los derechos y obligaciones que se deriven de la Operación original detallada anteriormente dejan de surtir efecto alguno".

   (4) Collar Bonificado, de 1 de abril de 2009, con fecha de inicio 15 de enero de 2010 y vencimiento 15 de enero de 2015, sobre un importe nominal de 4.000.000 millones de euros.

2. - La demanda

   La demanda se fundamenta, en síntesis, de la forma siguiente:

   La actora la mercantil DES, S.A., fue constituida en fecha 11 de marzo de 1980, su objeto social es "[...] la promoción, construcción, administración, arrendamiento y explotación de todo tipo de edificaciones, viviendas, locales y construcciones inmobiliarias en general, su conservación y reparación, así como la compraventa de bienes inmuebles de todas clases, en especial, terrenos y solares".

   Sobre varias operaciones de préstamos concedidos a la actoras se ofertó, como cobertura a los riesgos de la subida de intereses, el primer producto litigioso, en fecha 23 de febrero de 2007, sobre un importe nominal de 5.000.000 de euros, y con fecha de vencimiento 01/02/2011.

   Dicho contrato entró en vigor, a pesar de su firma en el ejercicio 2007, en fecha 01/02/2008. La periodicidad de las liquidaciones de dicho contrato eran anuales, de forma que hasta el 02/02/2009, no se produjo la primera liquidación, en este caso negativa por un importe de 3.822,91 euros.

   Con fecha 13 de septiembre de 2008, (antes de pagar la primera liquidación) y pudiera la sociedad actora comprobar el funcionamiento del producto contratado, el director de su oficina de confianza, de nuevo, les ofreció otro producto semejante al anterior, para otro período de 4 años, y con un importe nominal de 1.000.000 euros.

   Esta vez el Director le comentó que se trataba de un tipo de seguro que les mantendría cubiertos respecto a las variaciones de la inflación. Es por ello que el contrato lleva la denominación "Permuta Financiera "SWAP de Inflación"", que se suscribió por un importe de 1.000.000 de euros.

   A mayor abundamiento resulta que, en la misma fecha, les presentaron también a la firma otro contrato similar, un "Collar Bonificat Tipus D'interès", referenciado a un importe nominal de 5.000.000 de euros.

   Sorpresivamente, en abril de 2009, para aumentar aún más, si cabe, el abuso de confianza de la demandada, el antedicho director de oficina les comentó que, a los efectos de modificar las condiciones de los "seguros" anteriores, debían de cancelar uno de ellos y modificar las condiciones de los restantes.

   De esta forma, y sin mediar alternativa alguna, "puesto que lo habían firmado" y "no había nada que hacer", resulta que en fecha 1 de abril de 2009, se suscribe de nuevo otro Swap, el cuarto de ellos, modificando las condiciones de los anteriores de forma que así "tuviesen que pagar lo mínimo", y a su vez, debían cancelar otro, por un importe de 412.000 euros.

3. - La sentencia de primera

   La precitada demanda se presentó contra las entidades Banco Mare Nostrum, S.A., como sucesora de Caixa d`Estalvis del Penedés y Banco de Sabadell, S.A., su conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sabadell. En la audiencia previa, el Banco Mare Nostrum, S.A., asumió, en caso de procedencia de las acciones ejercitadas, la responsabilidad respecto del último swap hasta el 30 de mayo de 2007 y Banco de Sabadell, S.A., a partir de esa fecha.

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, con oposición de las entidades demandadas, se dictó sentencia por mor de la cual se consideró caducada la acción con respecto al primero y al tercero swaps, al haber sido cancelados el 1 de abril de 2009 e interponerse la demanda en el mes de julio de 2014.

   Y con respecto a los otros dos contratos se consideró que no cabía apreciar la existencia de un vicio de consentimiento en la voluntad contractual de la entidad actora, ni tampoco concurrente un incumplimiento contractual que justificase la acción resolutoria igualmente deducida, con lo que se desestimó la demanda con imposición de costas a la actora.

4. - La sentencia de segunda instancia

   Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante recurso de apelación en el que interesó la íntegra estimación de la demanda, y, por vía de impugnación, se sostuvo por las entidades financieras, que concurría la caducidad con respecto a la acción de anulabilidad de los otros dos contratos de swaps.

   En esta ocasión, por turno de reparto, la decisión del recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó sentencia en la que estimó la caducidad de la acción con relación a todos los contratos concertados, toda vez que el día inicial del plazo de los cuatro años debe contarse desde la fecha de la primera liquidación negativa que, en el supuesto del primer contrato, se produjo el 2 de febrero de 2009; el "collar bonificat" se canceló el 1 de abril de 2009; en relación con el swap de inflación se acumularon dos liquidaciones negativas por más de 65.000 euros en el mes de abril de 2010, y lo mismo cabe decir del último de los contratos, el "collar bonificat", de 1 de abril de 2009, que se pagó una liquidación negativa de 34.160 euros el día 15 de abril de 2010.

   Igualmente se desestimó la acción de resolución contractual entablada, habida cuenta, con cita de la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2017, que no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento que, por su propia naturaleza, debe venir referida a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento, objeto del proceso, habría afectado a la prestación del consentimiento.

   Por todo ello, se confirmó la sentencia del Juzgado.

   Contra dicha resolución se interpuso por la entidad demandante el presente recurso de casación por interés casacional.

El recurso de casación

El recurso de casación, se interpone, por interés casacional, por tres motivos:

(1) Por vulneración del art. 1301 del CC e infracción de la doctrina de la sentencia del Pleno de esta Sala 89/2018, de 19 de febrero, sobre el día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad en los contratos de swaps.

En su desarrollo, se señala que los productos financieros son reestructuración los unos de los otros, por lo que ninguna de las acciones deducidas estaría caducada. Así resulta que el swap de 23 de febrero de 2007 es reestructurado en fecha 1 de abril de 2009; el swap de inflación firmado el 9 de septiembre de 2008 no vence hasta el 2012; el collar bonificado de tipos de interés se incluye dentro de la reestructuración de fecha 1 de abril de 2009, y el último swap de 1 de abril de 2009 vence en 2015, presentándose la demanda en julio de 2014.

(2) El motivo segundo, se fundamenta en la infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, de mercado de valores y arts. 1, 2, 4 y 5 del RD 629/1993, respecto del primero de los contratos de swap. Infracción de los arts. 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero y arts. 79 y 79 bis de la Ley 47/2007 del Mercado de Valores, con relación a los contratos posteriores al 2008. Incorrecta aplicación de los arts. 1265, 1266 y 1300 del Código Civil, citando al respecto varias sentencias de este tribunal.

(3) Por infracción de los arts. 1265, 1266 y 1300 del CC, con cita igualmente de la jurisprudencia de esta sala que se considera infringida.

(4) El último motivo, por infracción de los arts. 1124 y 1101 del CC, puesto que se ha omitido valorar las acciones subsidiarias interpuestas, cuando se podrían haber estimado las mismas, al concurrir todos los requisitos para ello. Se pide que se proceda a valorar las acciones subsidiarias.

Sobre la caducidad de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento deducidas

Procederemos, en primer término, a analizar este motivo de casación que además es condicionante de los otros deducidos.

1- El día inicial del cómputo del plazo de los cuatro años del art. 1301 del CC en los contratos de swaps

La cuestión relativa al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de swaps, en su momento controvertida, con dispares criterios resolutorios, ha sido definitivamente zanjada por esta Sala tras la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que señalamos:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301. IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

La precitada doctrina es reiterada por las sentencias 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347/2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio, 604/2019, de 12 de noviembre; 114/2020, de 19 de febrero; 271/2020, de 9 de junio; 272/2020, de 9 de junio; 274/2020, de 10 de junio, 523/2020, 526/2020 y 527/2020, de 14 de octubre entre otras muchas.

2. - La aplicación de tal doctrina al caso presente

Pues bien, en este caso, el segundo y el cuarto de los swaps tienen fechas de vencimiento el 30 de abril de 2012 y el 15 de enero de 2015, respectivamente, por lo que, si la demanda se presenta el 9 de julio de 2014, es obvio que no ha transcurrido el plazo de los cuatro años del art. 1301 del CC.

En cuanto al primero de los swaps, de 23 de febrero de 2007, fue objeto de una reestructuración afirmada en la demanda y admitida por el Banco Mare Nostrum en la página 22 de su escrito de contestación, en el que se reconoce expresamente que dicho swap, de 5.000.000 de euros, se reestructuró por un collar bonificat de 4.000.000 de euros. Operación que se llevó a efecto el 1 de abril de 2009, en que se canceló el swap de 2007, lo que no supuso, se sostiene por dicha entidad financiera, ninguna liquidación, dado que se suscribía un nuevo instrumento financiero derivado.

Siendo así las cosas, nos hallamos ante un mismo negocio jurídico, en tanto en cuanto el swap bonificat es una renovación del swap de 2007, toda vez que la extinción pactada de éste último fue un antecedente necesario para la contratación del otro de 1 de abril de 2009. Es por ello que, a los efectos del cómputo del plazo del ejercicio de la acción, no cabe reputarlos como dos contratos distintos, sino como manifestación de una misma unidad contractual, lo que determina que no se pueda considerar extemporánea la pretensión de nulidad deducida con respecto al primero de los swaps de 2007.

De esta manera nos hemos expresando en la sentencia 692/2017, de 20 de diciembre, en la que afirmamos: "En cuanto al encadenamiento de los contratos, derivado de la previa existencia de un contrato de swap, debemos declarar que ambos forman parte de un único negocio jurídico, en cuanto el segundo es una renovación del primero, dado que la extinción pactada del primero, fue un antecedente necesario para la contratación del segundo".

En el mismo sentido, la sentencia 695/2018, de 11 de diciembre.

No obstante, sí debemos considerar extemporánea el ejercicio de la acción de nulidad con relación al Collar Bonificado de Tipo de Interés, de 9 de septiembre de 2008, cuya cancelación se llevó a efecto 1 de abril de 2009, abonando la actora la cantidad de 412.000 euros y pactándose, expresamente, por las partes que, a partir de tal fecha, "[...] los derechos y obligaciones que se deriven de la Operación original detallada anteriormente dejan de surtir efecto alguno". Comoquiera que, desde tal data hasta la interposición de la demanda, transcurrió con creces el plazo de los cuatros años del art. 1301 del CC, con relación a este concreto swap, el recurso de casación no puede ser estimado.

Consecuencias de la estimación del primer motivo del recurso de casación

En este caso, considera la Sala que, pese a la estimación del recurso de casación, procede la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, para que se pronuncie, sin demora, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, relativo a la concurrencia del error como vicio del consentimiento contractual, toda vez que comprende cuestiones concernientes a la valoración de la prueba, que se considera errónea por la parte actora apelante al discrepar del criterio de la sentencia del Juzgado que desestimó la demanda. Ello unido a una complejidad probatoria con valoración de pruebas personales, que aconsejan no privar a la parte de una segunda instancia.

En este sentido, nos hemos pronunciado, en casos de esta naturaleza, de la que es expresión más reciente la sentencia 496/2020, de 29 de septiembre, en la que indicábamos:

"Una vez estimado el recurso, surge la interrogante de si procede la devolución de los autos al Tribunal para que dicte sentencia sobre la cuestión de fondo no resuelta por la recurrida o, por el contrario, que sea la sala quien lo haga.

Según recoge la sala, entre otras, en las sentencias 3/2019, de 8 de enero, y la 369/2019, de 27 de junio, excepcionalmente se ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto del debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, "pues esta solución no está excluida del artículo 487.2 LEC para los recursos de casación fundados en el artículo 477.2.2 LEC, y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia".

Normalmente se ha pronunciado la sala en ese sentido cuando en ninguna de las instancias se había llevado a cabo el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso ( sentencia 899/2011 de 30 de noviembre), lo que no sucede en el presente supuesto.

Es cierto que en caso de autos la sentencia de primera instancia ha valorado el juicio de hecho y de derecho de la cuestión litigiosa de un modo riguroso y completo.

Ahora bien, basta con apreciar los términos en que la entidad demandada formuló el recurso de apelación, según recogemos en el resumen de antecedentes, para constatar que las partes merecen una revisión por parte del órgano de segunda instancia, por ser una función más propia de la Audiencia que de esta sala, en atención a los variados motivos del recurso de apelación, en el que la sentencia recurrida solo ha ofrecido respuesta al relativo a la caducidad de la acción.

Se aprecia que no solo se plantean cuestiones de valoración jurídica sobre las que existe doctrina de la sala, sino también cuestiones, de modo relevante, sobre errores en la valoración de la prueba.

Por tanto, y con fundamento en lo expuesto, lo procedente es la devolución de las actuaciones al tribunal de apelación para que, con libertad de criterio y sin que pueda ya apreciar la caducidad de la acción, resuelva el recurso de apelación".

Las circunstancias expuestas determinan que no se entre a analizar los motivos segundo y tercero de casación a través de los cuales no se está cuestionando propiamente la sentencia de la Audiencia al no pronunciarse sobre ellos, por haber estimado el ejercicio extemporáneo de las acciones de nulidad ejercitadas.

Examen del cuarto motivo del recurso de casación

El examen del cuarto motivo no puede ser acogido y ello en función de tres consideraciones.

La primera de ellas es que, si la parte recurrente considera que la sentencia de la Audiencia dejó sin resolver una supuesta acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales, al amparo del art. 1101 del CC, debió de haber planteado recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, con fundamento en la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por incumplimiento del deber de congruencia con las peticiones de la demanda ( art. 218.1 LEC), lo que exigía además haber interesado, ante la Audiencia, el complemento de la sentencia por la vía del art. 215 de dicha disposición general a los efectos de cumplir las exigencias formales impuestas por el art. 469.2 de la mentada ley procesal civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre; 306/2020, de 16 de junio y 526/2020, de 14 de octubre, entre otras muchas).

En cualquier caso, baste con examinar la demanda para comprobar que, en el suplico de la misma, se solicita la resolución de los contratos litigiosos y no una acción autónoma de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 del CC).

Además, con relación al recurso de casación no se cita ninguna sentencia de esta Sala, cuya doctrina se considere infringida o de audiencias provinciales con criterios divergentes, ni se trata de una norma que lleve menos de cinco años en vigor carente de jurisprudencia interpretativa sobre la cuestión objeto del recurso, para que concurra el interés casacional alegado y quede abierta la vía para el conocimiento por esta Sala de dicho recurso extraordinario ( art. 477.3 LEC).

Por último, es criterio asentado el que viene considerando, como sostiene la Audiencia, que la resolución del contrato, al amparo del art. 1124 del CC, no puede fundarse en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, "[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembre y 165/2020, de 11 de marzo).

Costas y depósito

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no se imponen a la parte recurrente las costas del recurso y procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8, LOPJ).