ATS 746/2020, 5 de Noviembre de 2020

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 18 de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 10/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, como Diligencias Previas nº 894/2016, en la que se condenaba, entre otros, a Luciano como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal y de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves del art. 570 ter del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de seis años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 120.000 euros; y, por el segundo, de un año de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena. Todo ello, además del abono de dos dieciseisavas partes de las costas procesales causadas.

A su vez, se acuerda que las penas de prisión impuestas se ejecuten en su integridad en España y si antes de la fecha de cumplimiento total de ellas, fuere clasificado en tercer grado o accediese a la libertad condicional, se sustituya la ejecución del resto por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al mismo por tiempo de seis años.

Además, la sentencia acuerda el comiso de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luciano y otros cinco condenados, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 3 de febrero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Luciano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cordovilla González, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 570 ter.1 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El motivo primero de recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que el auto de intervención inicial de fecha 13 de octubre de 2016 carece de motivación suficiente y de individualización de la medida, tratándose de una investigación absolutamente prospectiva, lo que acarrearía la nulidad de la totalidad de la instrucción.

   En su defecto, reclama la nulidad de las escuchas telefónicas acordadas por auto de fecha 9 de enero de 2017 y sus posteriores ampliaciones, en tanto que constan conversaciones del número NUM000, cuya intervención fue autorizada por medio del citado auto, entre los días 28-12-2016 y 31-1-2017. Entiende, por ello, que se habría producido una intromisión ilegítima capaz de anular los indicios tomados en consideración para concluir su participación en los hechos enjuiciados, incluida la intervención de los 212 gramos de heroína de esa operación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 20:00 horas del día 9 de octubre de 2016, el acusado Nicolas fue interceptado por los funcionarios policiales del aeropuerto internacional de Barcelona, sito en la localidad de El Prat de Llobregat, al que había llegado procedente de Paquistán, con escala en Doha, portando ocultos, para su ilícita comercialización, en el interior de cada uno de sus zapatos dos paquetes que contenían heroína de peso bruto 393 gramos, neto de 328,1 gramos, una pureza del 44,8% (cantidad total de heroína base de 147 gramos), más la sustancia heroína contenida en el envoltorio de plástico negro de peso total neto de 14,3 gramos, pureza del 45,1% (cantidad total de heroína base de 6,5 gramos).

   Inmediatamente tras su detención, el acusado Nicolas colaboró activa y eficazmente con los funcionarios policiales, manteniendo dicha colaboración hasta el acto del juicio, a fin de facilitar la imputación y persecución del resto de los acusados.

   Los destinatarios materiales de la droga transportada por Nicolas, a quien aguardaban en la plaza de España de Barcelona conforme habían previamente convenido, eran los acusados Patricio y Rodolfo (apodado " Torero").

   Estos dos, junto con los también acusados Saturnino, Luciano, Teodosio, Victoriano e Carlos María (apodado " Rana") formaban una trama para la adquisición de drogas, especialmente heroína, en Paquistán y su posterior reparto en Barcelona, valiéndose de personas que utilizaban como transportistas para distribuirla en el mercado clandestino a distintos clientes a pequeña o a mediana escala y llevando a cabo, coordinadamente, programación u organización de los viajes al extranjero por vía aérea, singularmente a Paquistán, captando a los "drivers", "mulas" o "correos humanos", negociando las contraprestaciones económicas, así como participando en la venta de la droga al por menor contactando directamente con los consumidores.

   A tal fin, entre otras, en la primera quincena del mes de noviembre de 2016, Rodolfo mantuvo diversas conversaciones telefónicas con otro individuo conocido como " Corretejaos" en orden a la preparación de un viaje para transportar droga desde Paquistán, ignorándose si se materializó el proyecto.

   De igual modo, el mismo acusado, a finales del referido mes, contactó en diversas ocasiones con el también acusado Patricio tendentes a la captación de un tercero ( Rodolfo) como porteador de droga, precisando la suma dineraria por ello en llamadas entre los días 28 y 30, sin que conste que hubiese llevado a cabo un viaje con ese objetivo.

   A finales del mes de diciembre de 2016, los acusados Rodolfo e Patricio gestionaron un desplazamiento en avión a Paquistán, contactando con un varón de identidad desconocida (que respondía a " Bigotes"), porteador o "driver" que había propuesto el también acusado Carlos María. El viaje tuvo lugar el 1 de enero de 2017, siendo detenido " Bigotes" en el aeropuerto de destino (Lahore), lo que motivó que al tomar conocimiento Patricio contactase reiteradamente los días inmediatos con Efrain (conocido como " Tiburon") con el mismo objetivo que el inicialmente proyectado. Previamente, Carlos María había captado a instancia de Rodolfo para el mismo fin al acusado Teodosio, logrando que éste último volara a Paquistán para traer droga el día 31 de diciembre de 2016.

   Posteriormente, el 3 de febrero de 2017, Patricio contactó, debido a la mediación de Carlos María, con un varón desconocido con quien mantuvo diversas conversaciones telefónicas a fin de preparar el viaje a Paquistán a fin de proveerse de droga y transportarla de vuelta, pese a haber habiendo tratando (sic) cuestiones relativas a la documentación necesaria o el billete, no consta que finalmente el viaje tuviese lugar.

   Los acusados Patricio y Luciano gestionaron los días previos a la fecha que se dirá el viaje de Isidoro a Paquistán, a cuyo fin se le proporcionó el pasaje correspondiente para el vuelo NUM001 de la Compañía PIA con destino Lahore con salida a las 21:30 horas del día 7 de marzo de 2017. El posterior 1 de abril el mencionado Isidoro fue detenido en el aeropuerto de Amsterdam transportando en su maleta una sustancia de la que no consta se tratase de estupefaciente.

   Los días 9 y 10 de mayo de 2017, los acusados Patricio, Saturnino y Luciano mantuvieron diversas conversaciones telefónicas entre ellos relativas a la entrega de heroína.

   El señalado día 10 sobre las 16:00 horas, Patricio se encuentra en la Ronda de Sant Pau de Barcelona con el también acusado Marcos, natural de Paquistán, de quien no consta tuviere conocimiento de la señalada entrega.

   A dicho lugar acude Luciano conduciendo la furgoneta Ford Transit, matrícula .... LJX (de la que era titular el antes mencionado Isidoro), abandonando seguidamente la zona tras entrevistarse con Patricio. Éste, junto con Marcos, se dirige hacia la estación de metro de Sant Antoni al encuentro de Saturnino.

   Seguidamente Patricio se ausenta por breves instantes encaminándose hacia la CALLE000, se introduce en el domicilio nº NUM002 y sale llevando una bolsa tipo bandolera de color negro, acudiendo al encuentro Marcos y Saturnino para tomar seguidamente los tres juntos un taxi que les lleva a la calle Aprestadora de LŽHospitalet de Llobregat, acuden a una terraza de un bar cercano, en la avenida Carrilet, momento en que los componentes de la dotación policial que les seguía proceden a su detención y ocupando la bolsa que en todo momento llevaba Patricio.

   La referida bolsa contenía la cantidad de 444 gramos de heroína con una riqueza del 47,8%, equivalente a 212 gramos de heroína pura, destinada al mercado ilícito.

   A resultas de esta incautación, mediante auto de 11 de mayo de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, se autorizó la entrada y registro en el indicado domicilio del acusado Patricio, sito en la CALLE000 nº NUM002, de Barcelona, en el que se halló, en una habitación entre la cocina y el comedor, un envoltorio de plástico blanco con 3,5 gramos de heroína, con un peso total neto de 2,731 gramos, con pureza del 48,1%, equivalente a una cantidad total de heroína base de 1,310 gramos.

   Por su parte, los acusados miembros de la trama Teodosio, Victoriano e Carlos María (apodado " Rana") utilizaban el domicilio que compartían, sito en la CALLE001 nº NUM003, de Barcelona, como punto de venta al por menor de sustancias estupefacientes.

   Mediante auto de 29 de mayo de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat fue autorizada judicialmente la entrada y registro de dicho domicilio, siendo intervenidos los siguientes efectos:

   .- Un pasaporte de Teodosio.

   .- Un calcetín negro (lanzado al exterior de la vivienda por la ventana durante la diligencia por el acusado Victoriano y recuperado de inmediato) que contenía en su interior: bolsita de color blanca con un peso neto de 1,090 gramos de cocaína, con una riqueza del 62,3% y un total de cocaína base de 0,68 gramos; una bolsita de color verde con 35,188 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 8% y 12,6 gramos de cocaína base; una bolsita de color verde con 19,601 gramos netos de heroína y cocaína base, con una riqueza del 2% y 0,4 gramos de heroína base y 0,32 gramos de cocaína base con una riqueza de 1,7%; una bolsita de color verde con 23,828 gramos netos de heroína y cocaína base, con una riqueza del 17,1% de heroína y 4,10 gramos de heroína base y una riqueza de cocaína de 1% y un total de cocaína base de 0,23 gramos; una bolsita de color verde con 39,426 gramos netos de heroína, con una riqueza del 16,6% y un total de heroína base de 6,5 gramos; y una bolsita de color verde con 6,557 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 39% y una cantidad de cocaína base de 2,6 gramos.

   .- 43,422 gramos, donde se identifica piracetam, cafeína, lidocaína y procaína.

   .- Una báscula de precisión de pequeñas dimensiones.

   .- 4.295 euros en moneda fraccionada, procedentes del tráfico ilícito.

   .- Una cartera de color marrón con fotografías y fotocopia de la documentación del acusado Carlos María.

   .- Una libreta y una agenda con diversas anotaciones.

   .- Quince terminales de telefonía portátil destinadas a las comunicaciones.

   .- Una bolsita conteniendo en su interior marihuana con un peso neto de 0,816 gramos, una riqueza de 19%, que se identifica como tetrahidrocannabinol.

   .- Bolsita de color verde con peso neto de 0,280 gramos de cocaína, con una riqueza de 59,9%, cantidad de cocaína base de 0,17 gramos.

   .- Una bolsa con procaína, fenacetina, cafeína y lidocaína con un peso neto de 38,387 gramos, bolsa con levamisol, procaína, fenacetina, cafeína y lidocaína con peso neto de 66,317 gramos.

   .- Otra bolsa con piracetam, fenacetina, cafeína y lidocaína, con un peso neto de 18,092 gramos.

   .- Otra bolsa con procaína, fenacetina, cafeína y lidocaína con un peso neto de 19,029 gramos, todos ellos destinados al preparado y tratamiento de la droga.

   .- Una bolsita de color blanco con un peso neto de 0,825 gramos de metilendioximetanfetamina (sustancia estupefaciente conocida mediante el acrónimo MDMA) con una riqueza de 76% equivalente a 0,63 gramos de MDMA puro.

   En la época de los hechos, y en el mercado clandestino al que iba destinada la totalidad de la droga referida, el gramo de cocaína y heroína alcanzaban aproximadamente el precio de venta de 60 euros, la unidad de metilendioximetanfetamina (MDMA) el de 12 euros y el gramo de marihuana 6 euros.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que el auto habilitante de 3 de noviembre de 2016, que se fundaba en una información completa, se encontraba sobradamente motivado, tal y como se reflejaba ampliamente en la sentencia de instancia.

   A tal fin, destacaba que con fecha 11 de octubre de 2016 se presentó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat atestado por el que se daba cuenta de la detención en el aeropuerto de Barcelona de Nicolas, como portador de dos envoltorios de sustancia estupefaciente escondidos en sus zapatos con un peso bruto de 393 gramos y que habían dado positivo al reactivo de heroína. Se explicaba, asimismo, que la persona detenida manifestó de forma libre y espontánea que tenía el encargo de entregar la sustancia a una persona con la que tenía cita en un bar de la plaza de España de Barcelona, acompañando hasta allí a los agentes en un coche policial, desde donde señaló a dos personas que se encontraban sentadas en el establecimiento que éste había mencionado, siendo una de ellas Patricio, el cual era conocido por los propios agentes por haber sido investigado con anterioridad. Por dicho motivo, los agentes decidieron seguir a estos individuos, una vez abandonaron el bar y tras haber sido identificados por dos agentes de la Guardia Urbana, resultando ser, efectivamente, Patricio y, el otro, Rodolfo.

   A su vez, Nicolas hizo entrega, de forma voluntaria y a presencia de Letrado, del teléfono móvil que portaba, que a presencia de ambos fue abierto y consultado, según se reflejaba en la diligencia de declaración de detenido, al objeto de facilitar información sobre el número de teléfono con el que tenía que ponerse en contacto a su llegada a Barcelona y que éste no conocía de memoria. Consulta que facilitó dos números de teléfono, uno de ellos (el NUM004) asociado al nombre de " Torero".

   El resultado de estas primeras diligencias llevó a los agentes a solicitar, por un lado, autorización judicial para proceder al volcado de los datos contenidos en el teléfono del detenido, y, de otro, mediante oficio nº 4209/16, la intervención del teléfono que figuraba en la agenda del mismo con el nombre de " Torero", que se asociaba al de Rodolfo, nombre con el que los agentes de la Guardia Urbana, a instancia de la policía, habían identificado a una de las dos personas antes aludidas.

   A continuación, se dictaron dos autos, ambos de 13 de octubre de 2016. El primero de ellos autorizaba por el período de un mes la intervención de la línea de teléfono NUM004, que figuraba en la agenda del teléfono, y cuyo usuario era Rodolfo, así como todos sus datos asociados (entre ellos, mensajes de texto, IMEI, identificación de teléfono llamante o llamado, o localización de repetidores), realizando el instructor un pormenorizado análisis de los hechos y constataciones que la policía le había expuesto, confrontándolos con los hechos, y llegando a la conclusión de que concurrían todos los requisitos que aconsejaban la adopción de la medida, que autorizó en los términos expuestos.

   Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación hacía hincapié en que, frente a la defensa del acusado directamente afectado, Rodolfo -que llega a reconocer en su escrito que no encuentra motivos para impugnar la resolución-, los otros recurrentes insistían en que esta intervención era prospectiva, lo que se rechazó motivadamente por el Tribunal, incidiendo en que la intervención que se solicitaba era adecuada y oportuna, en tanto se basaba en sólidas raíces de investigación objetiva, con datos objetivos y contrastables obtenidos por la policía y confrontados con la legislación y la jurisprudencia.

   En definitiva, la Sala de apelación rechazaba que, como aducían las defensas, la investigación estuviese dirigida a estudiar la conducta de determinada persona o que la misma partiese de un delito ya consumado (la aprehensión de la heroína que Nicolas llevaba en sus zapatos), sino que se basaba en la existencia de indicios serios y constatables que sobrepasaban el grado de probabilidad, siendo obvio que la confirmación de que una persona llevaba consigo una importante cantidad de heroína que debía entregar a terceras personas, de las que aporta su identidad e incluso número de teléfono, va mucho más allá de un mero indicio. Se trataba, por tanto, de una realidad que no podía eludirse, como tampoco podía esquivarse la necesidad de investigar quiénes eran estas terceras personas y qué contactos o actividades tenían, no siendo razonable exigir para el dictado de un auto como el analizado que existan indicios serios de criminalidad y, acto seguido, reclamar que no se investigue cómo en estos hechos delictivos tenían participación terceras personas, uno de cuyos teléfonos e identidad aparecían en los contactos de la agenda del detenido.

   Dicho esto, el Tribunal destacaba las funciones encomendadas por el art. 282 LECrim a la policía judicial, subrayando las explicaciones dadas en el plenario por el agente nº NUM005, afirmando que la investigación no terminó con la detención de Nicolas y de las personas que le esperaban en el bar porque lo usual es que detrás de un correo humano, como rápidamente constataron que era éste, siempre hay una organización de personas que han hecho posible su llegada a destino.

   Por otro lado, tras el detallado examen de las resoluciones judiciales dictadas con posterioridad a ese primer auto, el Tribunal Superior de Justicia abordó, asimismo, el análisis del auto de 9 de enero de 2017, incidiendo en la dinámica de trabajo seguida hasta ese momento, donde los agentes daban cumplida cuenta del resultado de las medidas acordadas, con reseña y selección de las conversaciones que, a su juicio, explicaban las líneas de investigación a seguir, a lo que se iban añadiendo actas de vigilancias y seguimientos que llevaban a cabo los investigadores a medida que iba ampliándose el círculo de las personas vinculadas a los hechos objeto de la instrucción, además de confirmar que la línea de investigación seguida se ajustaba a la realidad.

   El auto de 9 de enero de 2017, se dice, daba respuesta a lo solicitado en el oficio nº 46/17, poniendo en conocimiento del Juzgado varias novedades en torno a la investigación, referidas, básicamente, al nombre de personas con las que los investigados habían contactado para su efectivo traslado a Paquistán, para transportar heroína a su regreso, advirtiendo, además, del inminente viaje de otro de estos "drivers", en sustitución de uno que ya había marchado ( Bigotes).

   En concreto, se significaba que sobre esta persona ya se había informado en el oficio nº 5333/16, de 30 de diciembre, facilitando la línea de teléfono con la que contactaba con Patricio y Rodolfo y que, efectivamente, viajaría a Paquistán el 1 de enero de 2017, donde fue finalmente detenido. Los contactos entre Patricio y Rodolfo fueron, incluso, vigilados por los agentes investigadores, conforme a las actas de vigilancia correspondientes, solicitándose del Juzgado Instructor algunos ceses y la concreta intervención de una línea de teléfono ( NUM000) y del IMEI de un terminal ( NUM006), ambos utilizados por Rodolfo, lo que es autorizado por el auto de 9 de enero de 2017 y el de 10 de febrero de 2017, que corrige el error padecido respecto de una de las operadoras.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior descartaba los alegatos que se reiteran ahora sobre la base de que, siendo cierto que en el oficio nº 46/17 se transcribían ciertas conversaciones de la línea NUM000 con Bigotes o con Patricio, en todas ellas se advertía de que la referida línea había sido interceptada (que no intervenida judicialmente) a raíz de la intervención (esta sí autorizada judicialmente) del IMEI NUM007, utilizado por Rodolfo, lo cual había sido autorizado por auto de 25 de octubre de 2016 y prorrogado por autos de 24 de noviembre, 1 de diciembre y 30 de diciembre de 2016 y 2 de febrero de 2017, y así sucesivamente.

   Esto es, la intervención del IMEI permitió detectar varias líneas que Rodolfo utilizaba con dicho terminal y, entre ellas, la NUM000, que fue empleada en las llamadas que el oficio de 9 de enero reflejaba y, habida cuenta del interés que en ese momento de la investigación presentaba la línea en cuestión, es cuando se solicita su intervención en las escuchas del que hasta ese momento, como muchos otros números, iba apareciendo en las conversaciones que se transcribieron, reflejándose en atención a que la habilitación judicial amparaba a la identificación del número de teléfono llamante y llamado.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba, no ya unos serios indicios sino la directa constatación de la efectiva comisión de un delito y de la más que razonable convicción de que las personas inicialmente investigadas, singularmente Rodolfo, se dedicaban a la importación y distribución de heroína en, además, importantes cantidades y por medio de una estructura organizativa criminal.

   La investigación policial se inició a raíz de la detención de uno de los acusados cuando el mismo trataba de introducir en España una importante cantidad de heroína, el cual no sólo aportó datos concretos sobre la identidad de las personas que debían recepcionar la sustancia sino que incluso entregó voluntariamente su terminal para la realización de las labores de comprobación pertinentes, siendo objeto de posterior análisis judicialmente autorizado.

   De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la medida autorizada por auto de 13 de octubre de 2016 se acordó con las debidas garantías y respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que analizó cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía que confrontó con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

   En conclusión, no se trataba de una investigación prospectiva, pues aparecía sólidamente refrendada por la efectiva comprobación de la comisión de un delito concreto (la introducción de una importante cantidad de heroína por parte de uno de los investigados) y los serios indicios de la participación del sujeto cuyas comunicaciones se pretendían intervenir judicialmente en su comisión, derivada, asimismo, de las investigaciones policiales previas realizadas sobre la misma y de las máximas de la experiencia reveladoras de la existencia de toda una estructura organizativa tendente a la planificación y ejecución de estos viajes realizados por "correos" o "drivers".

   Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).

   El recurrente alega, de nuevo, que la actuación de los agentes debe estimarse irregular, en tanto que no se limitaron a constatar la identidad de los sujetos con los que debía contactar el detenido para proceder a su detención, sino que iniciaron toda una investigación, claramente invasiva de sus derechos fundamentales.

   No obstante, hemos de concluir que la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia sobre este aspecto es igualmente correcta por conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que la responsabilidad de la investigación policial en orden al descubrimiento de un delito y sus autores del que poseen indicios, corresponde de forma exclusiva a la policía judicial antes de que se haya abierto el procedimiento judicial sobre esos hechos, siempre que no se precise la autorización del juez para algún acto de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de las personas investigadas, necesarios para la incoación y prosecución de la labor investigadora. En definitiva, la fuerza policial no puede frustrar una investigación ni puede conformarse con el esclarecimiento parcial de los hechos indiciariamente delictivos, sino que deben agotarse las vías de investigación, tratando de descubrir otros posibles coautores o cómplices en el delito ( STS 154/2007, de 6 de marzo).

   Tampoco advertimos las restantes vulneraciones que se denuncian como cometidas en relación con el auto de 9 de enero de 2017. Tal y como expone el Tribunal de apelación, la aparición de concretas transcripciones de conversaciones mantenidas desde el número NUM000 en el oficio policial en el que se solicitaba la intervención judicial del mismo no obedeció a una actuación que transgrediese el secreto a las comunicaciones del investigado, como se aduce, sino que aparecía amparada por la intervención del IMEI NUM007 judicialmente autorizada por auto de 25 de octubre de 2016, y sucesivamente prorrogada, y que, como advierte el Tribunal Superior, autorizaba a la interceptación, observación, grabación y escucha de las comunicaciones, así como de todos los datos asociados a dicha intervención o interceptación (mensajes de texto, IMEI, IMSI, identificación del número de teléfono llamante y llamado, localización de repetidores que activen dicha llamada) y, en consecuencia, los investigadores se habían limitado a reproducir las conversaciones que con este terminal se mantenían y cuya escucha estaba autorizada.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. Argumenta que la sentencia utiliza dos hechos para relacionarle con la presunta organización criminal claramente insuficientes. En cuanto al viaje de Isidoro, su presencia en el aeropuerto vendría justificada por su acreditada profesión de transportista, sin que se haya probado que la sustancia que aquél transportara fuese heroína, por lo que mal cabía considerar que fuese una "mula". Respecto de los acontecimientos del día 10 de mayo de 2017, entiende que ninguna de las actuaciones que se le atribuyen justificaría su participación o conocimiento mismo de la existencia de la droga.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba sobre su participación en las actividades delictivas por las que ha sido condenado junto con los restantes acusados.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó nuevamente estos alegatos, afirmando que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, ya que la Sala a quo contó con todo un elenco de datos contrastados y de fuentes de prueba (declaración de los acusados y de los agentes que intervinieron en las principales diligencias de investigación y que se ratificaron en las actas de vigilancia y seguimiento que confirmaban muchas de las conversaciones que interceptaban y permitieron la detención de los acusados y la incautación de la droga, junto con las conversaciones mismas y el resultado de las entradas y registros), a partir de los que concluyó razonadamente, bajo unos argumentos plenamente compartidos, que los acusados formaban parte de un grupo criminal que se organizaba para la adquisición en Paquistán de drogas, especialmente heroína, y su posterior entrada en nuestro país, al objeto de lucrarse con su tráfico, distribuyéndola en el mercado clandestino a distintos clientes, a pequeña o mediana escala, negociando las contraprestaciones económicas y participando, en ocasiones, en la venta de la droga al por menor.

   En concreto, el Tribunal de apelación analizaba aquellas conversaciones que, a lo largo de noviembre de 2016, mantuvieron los investigados capaces de justificar las actuaciones realizadas por Rodolfo e Patricio en orden a servirse de otras terceras personas como transportistas de la droga (correos humanos, "drivers" o "mulas"), incluidas las relativas al proyectado viaje a realizar por Bigotes, junto con las actas de vigilancia policial que atestiguaban que, en efecto, el 1 de enero de 2017 éste viajó a Paquistán, tras las gestiones para la obtención de su pasaporte por el identificado como " Rana" (apodo utilizado por el acusado Carlos María). Este último, además de realizar labores de menudeo (sirviéndose de medicamentos facilitados por Patricio para cortar las sustancias), también aparecía concretamente relacionado con el viaje realizado por Teodosio, que mantuvo asimismo conversaciones con Rodolfo desde Holanda, al que alojó en su domicilio.

   Asimismo, la Sala hacía hincapié en el protagonismo alcanzado por el aquí recurrente ( Luciano) en el viaje de un nuevo "driver" ( Isidoro), que él proporciona y al que lleva al aeropuerto el 7 de marzo de 2017 para viajar a Paquistán.

   Destacaba el Tribunal que este hecho aparecía confirmado por un acta de vigilancia policial, junto con las numerosas conversaciones que se suceden entre Luciano e Patricio en relación con el preparativo del viaje (conversaciones de 6, 9 y 10 de marzo) -llegando a quejarse a Patricio de la mala situación económica que estaría sufriendo Isidoro en Paquistán, reclamando que allí no tenía nada de dinero (conversación del 10 de marzo)- o con las comisiones que Luciano cobraría por el viaje de Isidoro (conversación del 29 de marzo). Ello, además de intervenir en el encuentro mantenido por Patricio con dos personas desconocidas en el metro La Pau de Barcelona el 1 de abril y la conversación del 4 de abril mantenida por el recurrente con un tercero, donde aquél le presiona para que le entregue la parte del dinero que correspondería a Patricio por una reciente operación.

   Finalmente, los días 8 y 9 de mayo se interceptaron unas conversaciones entre Patricio y el acusado Saturnino, en las que se evidenciaba que Saturnino se haría cargo de la sustancia, citándose el 10 de mayo Patricio, Saturnino y Marcos en la Ronda de San Pablo, según las actas y seguimientos policiales ratificados en el plenario. Lugar al que asimismo acudió el recurrente con una furgoneta, entrevistándose con Patricio y abandonando el lugar, conforme se ponía de manifiesto por la conversación por la que Patricio le hacía partícipe de la entrega, como encargado de trasladar en la furgoneta la heroína finalmente incautada, sucediéndose los hechos en la forma descrita en el factum, lo que es cumplidamente analizado por el Tribunal Superior de Justicia, en unión de las conversaciones y vigilancias habidas ese mismo día 10 de mayo.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de destacar que, frente a lo aducido por la defensa, ninguna duda se albergó en cuanto a que fuese la persona que efectivamente había intervenido en las conversaciones que los investigadores le atribuían. Y es que, como se explicita, en ningún momento se solicitó por la defensa la audición de dichas conversaciones, como no se negó por éste a lo largo del interrogatorio ser dicha persona (limitándose a contestar que no recordaba haber tenido estas conversaciones), llegando a confirmar que era la persona que hablaba con Rodolfo el 28 de marzo de 2017.

   Por otra parte, en cuanto al viaje de Isidoro, tampoco se consideró que el hecho de que la sentencia de instancia no tuviera por acreditado que este "driver" llegara a transportar en su maleta heroína, restara virtualidad probatoria al resto de las conversaciones analizadas y de las que se desprendía, sin género de dudas, que su viaje a Paquistán y posterior llegada a Ámsterdam guardaba relación con el transporte de droga. Como también debían descartarse los alegatos relacionados con la llamada recibida el día 10 de mayo de 2017, pretendiendo justificar la misma por su mera condición de transportista, dada la confirmación de que llegó al lugar donde estaban reunidos los otros acusados, que ese mismo día resultarían detenidos portando consigo 212 gramos de heroína.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia pone de manifiesto que asentó su convicción incriminatoria en el análisis detallado de aquellas conversaciones que relacionaban al recurrente con el viaje realizado por Isidoro a Paquistán y con la posterior recepción de la sustancia finalmente intervenida a instancia del acusado Patricio, además de contar con abundante prueba documental y con la testifical de los agentes actuantes y que, junto con los efectos hallados en los registros domiciliarios, permitían razonablemente concluir su relación con los otros acusados y su participación misma en los hechos por los que resultó condenado.

   Estos razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, señalando las Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para establecer la responsabilidad criminal del recurrente, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, el Tribunal de apelación dio cumplida respuesta a los alegatos expuestos por éste, haciendo hincapié en las pruebas que sustentaron el pronunciamiento condenatorio combatido para descartar los mismos, avalando así plenamente los argumentos expuestos en la sentencia recurrida y que, en efecto, describían con detalle y minuciosidad el resultado de las pruebas aludidas y el iter discursivo en que asentó su conclusión condenatoria.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

   Procede, pues, la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal; mientras que en el cuarto, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 570 ter.1 del Código Penal.

1. En ambos motivos, el recurrente insiste en que no ha resultado acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenado, singularmente por la nulidad que reclama de los autos por los que se autorizaron las intervenciones telefónicas, motivos por los que expone que no concurren los elementos de los delitos de los arts. 368 y 570 ter CP, ni, por tanto, de la notoria importancia del art. 369.1.5º CP, dada la imposibilidad de relacionarle con los demás acusados.

   Estos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otro lado, la Sentencia de esta Sala 660/2018, de 17 de diciembre, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º , "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art. 570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...):

   1) La pluralidad de más de dos personas, y

   2) La finalidad delictiva.

   Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pues se trata de una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

   También, como poníamos de manifiesto en la sentencia de este Tribunal Supremo 216/2018, de 8 de mayo, en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014, de 25 de marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

3. Vistas las alegaciones que sustentan estos motivos de recurso, hemos de concluir que las mismas ya han recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos de recurso, especialmente el segundo y a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

   En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores en los que se decide sobre las cuestiones planteadas en relación con la pretendida exculpación del encausado y la nulidad de las medidas de injerencia acordadas, pues, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción de los hechos declarados probados, sino una cuestión de índole probatoria que es ajena al presente cauce casacional.

   Sin perjuicio de ello, procede señalar que el Tribunal Superior de Justicia, ante las quejas deducidas por otro de los condenados, estimó que los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia para concluir la cumplida acreditación de los elementos de los delitos por los que todos ellos resultaron condenados eran acertados, como asimismo se desprendía de los hechos expresamente declarados probados.

   En efecto, porque en el caso enjuiciado se constata la existencia de una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recogen en los hechos probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, tratándose de algo más que una simple codelincuencia. Se trataba, pues, de un grupo criminal que se dedicaba a la introducción y distribución de heroína, que no se formó fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito y en el que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni exista una estructura desarrollada, pudiendo existir un intercambio de papeles, pero en el que el ahora recurrente, junto con los demás, condenados, estaba perfectamente integrado.

   Por último, también a partir del hecho probado se desprende la existencia de un tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la heroína, en cantidad de notoria importancia, lo que, unido al dato de esa corresponsabilidad por el entramado que supone la pertenencia al ente organizativo, hace atraer la agravante de notoria importancia derivada de la droga incautada que consta en los hechos probados a los partícipes en el operativo. ( STS 468/2020, de 23 de septiembre).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los presentes motivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: