STS 567/2020, 28 de Octubre de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Octubre 2020
Número de resolución567/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 567/2020

Fecha de sentencia: 28/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2754/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante, sección 6.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN núm.: 2754/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 567/2020

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 28 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante Kel Kor Investments S.L., representada por el procurador D. Jesús Aguilar España bajo la dirección letrada de D.ª Guadalupe Sánchez Baena, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017 por la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación n.º 13/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 437/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Ha sido parte recurrida la codemandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el procurador D. Esteban Jabardo Margareto bajo la dirección letrada de D. Fernando Sánchez Serrano. No ha comparecido ante esta sala la codemandada Banco Popular Español S.A. (actualmente, Banco Santander S.A.).

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 12 de marzo de 2014 se presentó demanda interpuesta por Kel Kor Investments S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y Banco Popular Español S.A. solicitando se dictara sentencia por la que "condene a las demandadas a pagar SOLIDARIAMENTE a la demandante la cantidad de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (32.222,29 €), de los que 25.041,76 € corresponden al principal y 7.180,53 euros al interés legal devengado hasta la fecha de la presente demanda.

La cantidad expresada en concepto de principal deberá incrementarse con el interés legal devengado desde el día a la fecha que obra en la presente demanda hasta su efectivo cobro.

"Alternativamente, y solo para el caso de que se desestime la pretensión anterior, se condene solidariamente a las demandadas a entregar a la actora aval solidario que garantice la devolución de la cantidad de VEINTICINCO MIL CUARENTA Y UN EUROS Y SETENTA Y SEIS EUROS (25.041,76 €), que anticipó a la promotora Riviera Coast Invest S.L., a cuenta del precio de su vivienda expresadas anteriormente. Este aval deberá prestarse con sujeción a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en construcción, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

"Y todo ello condenando a la demandada al pago de las costas generadas, con todo lo demás que resulte del procedimiento".

SEGUNDO

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm, dando lugar a las actuaciones n.º 437/2014 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, estas contestaron a la demanda por separado solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la demandante.

TERCERO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el juez de adscripción territorial asignado como refuerzo del mencionado juzgado dictó sentencia el 28 de enero de 2016 con el siguiente fallo:

"Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por KEL KOR INVESTMENTS, S.L contra BBVA, S.A, y, por tanto se condena a esta demandada a que abone al actor la suma de 23.041,76 €, más los intereses legales de dicha cuantía en la forma prevenida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

" No se condena en costas a ninguna de las partes.

" Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por KEL KOR INVESTMENTS, S.L contra BANCO POPULAR, S.A condenando en costas a la parte actora".

CUARTO

Interpuesto por la demandante y por la codemandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra dicha sentencia sendos recursos de apelación (el de la parte demandante limitado a impugnar el pronunciamiento de derecho séptimo de la sentencia apelada, relativo a la imposición a la demandante de las costas de la primera instancia causadas a Banco Popular Español S.A.), opuesta cada parte apelante al recurso interpuesto de contrario, opuesta la codemandada absuelta al recurso de apelación de la demandante, impugnada además la sentencia de primera instancia por la parte demandante ("únicamente respecto a la minoración del importe a cuyo pago se condena al BBVA"), inadmitida a trámite dicha impugnación por auto de 15 de diciembre de 2016 y tramitados los recursos de apelación en actuaciones n.º 13/2017 de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, esta dictó sentencia el 11 de mayo de 2017 con el siguiente fallo:

"ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Galiana Sanchís, en representación de la entidad B.B.V.A. S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Benidorm en fecha 28 de enero de 2016 y en consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la demanda planteada por el Procurador Señor Jaime Lloret Sebastián en representación de KEL KOR INVESTMENTS S.L. contra B.B.V.A. S.A. DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al referido demandado de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda. Se imponen las costas a la parte actora. Se mantiene la sentencia de instancia en relación a los pronunciamientos respecto del Banco Popular S.A. Se imponen las costas de la alzada a la parte actora. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada en relación a la entidad B.B.V.A".

QUINTO

Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, compuesto de un solo motivo con el siguiente encabezamiento:

"MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN. Se denuncia oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial dimanarte de las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 486/2015, de 9 de septiembre y 360/2016. de 1 de junio: que admite que el comprador no consumidor y el vendedor o banco puedan pactar la obligación de éstos últimos de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación-jurisprudencial lo que a su vez determina la infracción por aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas".

SEXTO

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes mencionadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 12 de junio de 2019, a continuación de lo cual la parte recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

Por providencia de 2 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente litigio la sociedad mercantil ahora recurrente, compradora de dos viviendas en construcción pertenecientes a la misma promoción, formuló, después de haber recuperado una parte de las cantidades anticipadas a la promotora (en concurso) mediante la ejecución del aval individual otorgado por Banco Popular Español S.A., demanda contra esta misma entidad y contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a la que también consideraba garante, en este caso en virtud de póliza colectiva, reclamando el resto de las cantidades anticipadas y sus intereses legales, todo ello por considerarse la demandante-recurrente amparada por las garantías de la Ley 57/1968 con base en que se había pactado expresamente su aplicación.

Conviene precisar que es firme la absolución de Banco Popular Español S.A., no personada ante esta sala, dado que la sentencia de primera instancia desestimó la demanda frente a dicha entidad y la demandante solo la apeló para que no se le impusieran las costas causadas a esa demandada. Por lo tanto, la controversia objeto del recurso de casación atañe exclusivamente a la otra entidad bancaria.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

  1. No se discuten o constan probados estos hechos:

    1.1 Con fecha 23 de abril de 2007 la mercantil Kel Kor Investments, S.L. (en adelante KKI), cuyo objeto social era la administración, promoción, construcción, reformas, reconstrucción, compraventa y alquiler de todo tipo de bienes inmuebles, terrenos y solares (doc. 1 de la demanda, folio 19 de las actuaciones de primera instancia), y la promotora Riviera Coast Invest, S.L. (en adelante RCI), suscribieron un contrato de compraventa con compromiso de arrendamiento (doc. 2 de la demanda) que tenía por objeto dos viviendas (denominadas estudios universitarios) pertenecientes al "Complejo Estudiantil Ulyss II Murcia", sito en la partida Espinardo del término municipal de Murcia.

    1.2 Siguiendo el calendario de pagos pactado, la compradora, a cuenta del precio de compra (95.458,72 euros en total, 16% de IVA incluido, a razón de 47.729,36 euros, IVA incluido, por cada uno de los dos estudios), anticipó (mediante transferencia a una cuenta de la promotora en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en adelante BBVA) un total de 47.729,36 euros, a razón de 28.637,62 euros (24.687,60 euros más 3.950,02 euros de IVA) el día 14 de mayo de 2007 (doc. 7-1 de la demanda) y 19.091,74 euros (16.458,40 euros más 2.633,34 euros de IVA) el 4 de septiembre de ese mismo año (doc. 7-2 de la demanda).

    1.3 El contrato de compraventa contenía una cláusula "Tercera.- Garantía de las cantidades anticipadas" del siguiente tenor (pág. 5 del contrato, folio 31 de las actuaciones de primera instancia):

    "La parte vendedora se compromete a garantizar mediante aval bancario o póliza de caución la devolución a la parte compradora del importe total de las cantidades anticipadas que se hayan visto satisfechas de manera efectiva por ésta, en caso de que se produzca un incumplimiento de la obligación de entrega del objeto de la venta, imputable a la vendedora".

    1.4 En virtud de este pacto, Banco Popular Español, S.A. (en adelante BP, actualmente Banco Santander S.A.) expidió aval individual a favor de la compradora por un importe de 24.687,60 euros, correspondientes al pago realizado el 14 de mayo de 2007, pero sin incluir el IVA (doc. 11 de la demanda, folio 54 de las actuaciones de primera instancia). En el documento de aval no se hacía referencia a la Ley 57/1968.

    Por su parte BBVA, con el que la promotora-vendedora había suscrito previamente una póliza colectiva de avales (no aportada a las actuaciones pero cuya existencia resulta del doc. 21 de la demanda denominado "Anexo a la Póliza de cobertura para límite de garantías bancarias"), no llegó a emitir aval individual por las referidas cantidades anticipadas por la entidad compradora e ingresadas en la cuenta que la promotora tenía en dicha entidad, todo ello pese a que sí consta la entrega de avales individuales a otros compradores de la misma promoción (doc. 20 de la demanda) y a que días antes de firmarse el contrato de compraventa objeto de este litigio, en contestación a un correo electrónico remitido por la letrada de la compradora, BBVA manifestó (doc. 5 de la demanda, folio 46 de las actuaciones de primera instancia) que emitiría, a solicitud de RCI, "el correspondiente aval de los importes percibidos menos el IVA".

    1.5 La construcción no llegó a iniciarse, pues "ni tan siquiera se concedió la licencia administrativa para principiar la misma (documento 13)" (folio 156 de las actuaciones de primera instancia).

    1.6 La promotora fue declarada en concurso el 12 de septiembre de 2008.

    1.7 La compradora demandó a BP interesando la ejecución de su aval. En su virtud, BP satisfizo a la compradora la cantidad avalada (24.687,60 euros) más los intereses legales devengados por la misma desde su entrega al promotor.

    1.8 En abril de 2011 la compradora solicitó la práctica de diligencias preliminares al objeto de que por BBVA se exhibiera el aval individual al que se había referido en su escrito de 19 de abril de 2007, así como la línea de avales o póliza colectiva suscrita con la promotora y los avales individuales que, con base en la misma, se hubieran expedido en favor de otros compradores. No consta que BBVA exhibiera la referida póliza colectiva.

  2. Al no ser posible el acuerdo extrajudicial (doc. 22 de la demanda), con fecha 12 de marzo de 2014 la compradora presentó la demanda del presente litigio pidiendo que se declarase la responsabilidad, como avalistas, de las entidades bancarias demandadas (BBVA y BP) y, en consecuencia, que se las condenara solidariamente a devolver a la compradora 25.041,76 euros de principal (de la demanda se desprendía que 3.950,02 euros correspondían al IVA del primer pago, no satisfecho por BP, 19.091,74 euros al segundo pago, IVA incluido, y 2.000 euros a un depósito que según la compradora se había hecho antes de la firma del contrato), más 7.180,53 de intereses legales calculados hasta la demanda, y más los intereses legales que devengase el principal desde la demanda y hasta su completo pago, y al pago de las costas. Alternativamente solicitaba que se condenase a las demandadas a la entrega de aval sujeto a lo dispuesto en la Ley 57/1968 en garantía de los citados 25.041,76 euros.

    En lo que ahora interesa, alegaba, en síntesis: (i) que ambas entidades eran avalistas y debían responder del total de los anticipos hechos por la compradora; (ii) que como se había recuperado una parte en virtud de la ejecución del aval de BP, solo se reclamaba como principal la diferencia; (iii) que la condición de avalista de BBVA derivaba de la póliza suscrita en su día con la promotora por un importe de "al menos" 800.000 euros, en virtud de la cual dicha avalista había expedido avales individuales en favor de otros compradores de viviendas de la misma promoción; (iv) que además, antes de que se suscribiera el contrato de compraventa litigioso, BBVA se había comprometido expresamente por fax a avalar a la compradora; y (v) que por si fuera poco, BBVA era también la entidad receptora de las cantidades anticipadas objeto de reclamación en este litigio.

  3. Las demandadas se opusieron a la demanda.

    BBVA adujo, en síntesis, y en lo que interesa: (i) que la demandante no tenía la condición de consumidora, dado el destino de los inmuebles (arrendamiento) y el objeto social de aquella ("actividades inmobiliarias, construcción, actividades de tipo turístico"); (ii) que la demandante no acreditaba haber anticipado las cantidades que reclamaba; (iii) que BBVA no asumió ningún compromiso de entregar aval individual ni la promotora requirió a BBVA para su entrega, y que, en ausencia de aval individual, no podía exigírsele responsabilidad; (iv) que, en todo caso, tampoco se había probado la existencia de póliza colectiva (no aportada con la demanda) que garantizara las entregas a cuenta de la demandante, constando únicamente la existencia de pólizas suscritas entre BBVA y la promotora en virtud de las cuales "la promotora garantizaba los posibles riesgos asumidos por BBVA en base a los posibles avales individuales a prestar a terceros, previa petición de la mercantil concursada"; (v) que el contrato de compraventa no llegó a ser resuelto por incumplimiento de la promotora; (vi) que tampoco podía exigírsele responsabilidad como receptora de los ingresos en la cuenta de la promotora en dicha entidad.

    BP se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque la compraventa no tuvo por objeto viviendas con finalidad residencial, y tampoco en el aval de BP se hizo mención a ella; y (ii) que carecía de legitimación pasiva, pues su responsabilidad se limitaba al aval en su día ejecutado, no era depositaria de los anticipos, y tampoco había suscrito póliza colectiva con la promotora referida a la promoción a la que pertenecían las viviendas objeto del contrato litigioso.

  4. La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda respecto de BP, con imposición a la demandante de las costas causadas a esta demandada, y estimó en parte la demanda respecto de BBVA, a la que condenó al pago de 23.041,76 euros más intereses legales, sin imposición de costas.

    En lo que interesa razonó, en síntesis, lo siguiente: (i) la demandante, pese a no ser consumidora a los efectos de la legislación de consumo (TRLDCU 2007), sí estaba protegida por el régimen de garantías de la Ley 57/1968 (según redacción dada por la LOE), ya que tanto esa normativa como la autonómica (Ley 5/2004, de 20 de octubre, de Vivienda de la Comunidad Valenciana) eran aplicables "a toda clase de viviendas" y, por tanto, también a las destinadas a alquiler; (ii) de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la Ley 57/1968, los derechos del comprador son irrenunciables, la responsabilidad de la avalista no depende de la previa resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora (incumplimiento que en este caso constaba probado), ni tampoco de que los anticipos se ingresen o no en una cuenta de la promotora en dicha entidad ni de la condición (especial o no) de dicha cuenta, y la responsabilidad de la avalista se extiende a la totalidad de las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin sujeción al límite previsto en el aval; (iii) la aplicación al caso de esta doctrina permitía rechazar las objeciones de BBVA y declarar su responsabilidad como avalista respecto de las cantidades entregadas por la compradora a la promotora pendientes de devolución, a excepción de los 2.000 euros que en la demanda se decían entregados en concepto de depósito, dado que su pago fue anterior, no resultaba del contrato y se ingresaron en otra entidad; (iv) por el contrario, no procedía declarar la responsabilidad de BP, ya que esta entidad no había suscrito póliza colectiva para la promoción a la que pertenecían las viviendas objeto de litigio, ni había financiado dicha promoción ni era receptora de los anticipos reclamados en la demanda, por todo lo cual su responsabilidad se limitaba a la cantidad "específica y determinada" indicada en el aval individual, que ya había sido objeto de devolución; (v) en materia de intereses, procedía condenar a BBVA al pago de los devengados por los 3.950,02 euros correspondientes al IVA del primer pago, desde la fecha de este (14 de mayo de 2007), y también de los intereses devengados por los 19.091,74 euros del segundo pago, IVA incluido, a contar desde la fecha de este (4 de septiembre de 2007); y (vi) en materia de costas, procedía imponer a la demandante las costas de su demanda contra BP, dada su desestimación, y no imponer a ninguna de las partes las costas de la demanda contra BBVA, dada su estimación parcial.

  5. La sentencia fue apelada tanto por la parte demandante como por BBVA, si bien el recurso de la demandante se limitó a pedir que no se le impusieran las costas de la primera instancia causadas a BP, por lo que la absolución de esta demandada ganó firmeza.

  6. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de la demandante y, estimando el de BBVA, desestimó íntegramente la demanda, con imposición a la demandante de las costas de su recurso y de las causadas en primera instancia.

    En síntesis, razona lo siguiente: (i) en relación con BBVA, debía seguirse el criterio de la propia Audiencia sobre la suficiencia del aval colectivo, y la jurisprudencia de esta sala sobre la irrelevancia de la cuenta en la que se hagan los ingresos; (ii) no obstante, tenía razón BBVA al alegar que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso, pues según la jurisprudencia de esta sala su objeto de protección son las compraventas de viviendas con un fin residencial, aunque sea de temporada, pero no las adquiridas con una finalidad de inversión, como era el caso ("la parte actora no es consumidor y además el destino de la compra de las fincas no estaba destinado a una finalidad residencial propia de ella o su familia, pues como expone la propia sentencia de instancia se trata de estudios destinados a servir de viviendas a estudiantes durante el periodo que el curso se esté realizando"); y (iii) el recurso de la demandante debía desestimarse al ser conforme a Derecho imponerle las costas causadas a BP, absuelta de la demanda sin que se apreciaran serias dudas de hecho o de derecho.

  7. Contra la sentencia de segunda instancia la sociedad compradora ha interpuesto recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la aplicación de las garantías de la Ley 57/1968 cuando expresamente se ha pactado, con independencia de que el comprador tenga o no la condición de inversor. El banco personado (BBVA) se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO

El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción de los arts. 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 486/2015, de 9 de septiembre, y 360/2016, de 1 de junio (que se extractan), y en su desarrollo se alega, en síntesis, lo siguiente: (i) la razón decisoria de la sentencia recurrida para estimar el recurso de BBVA y desestimar íntegramente la demanda radica en que la demandante no tiene la condición de consumidor y, por ello, no le es aplicable la Ley 57/1968; (ii) sin embargo, la jurisprudencia admite que, en virtud de pacto, pueda aplicarse el régimen de garantías de dicha ley a un comprador no consumidor, porque en tal caso "la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial"; y (iii) este ha sido el caso porque dicho pacto se incluyó en la cláusula tercera del contrato de compraventa, y en virtud del mismo BP expidió aval individual que cubría una parte de los anticipos y BBVA se comprometió a emitir los correspondientes avales por los importes que se fueran anticipando, menos el IVA, lo que ha de suponer la estimación íntegra de la demanda frente a BBVA.

BBVA ha interesado la desestimación del recurso alegando, en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no es aplicable al caso porque la demandante compró las viviendas con fines de inversión y no con una finalidad residencial; y (ii) que no ha existido pacto expreso entre las partes para extender el régimen de garantías de la Ley 57/1968 a la compradora inversora, además de que la alegación en casación sobre la existencia de dicho pacto constituye una cuestión nueva.

TERCERO

La jurisprudencia aplicable al caso es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre-, y 706/2011, de 25 de octubre, según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre.

En primer lugar, debe recordarse que, según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

En segundo lugar, debe insistirse en el alcance o relevancia que dicha jurisprudencia ha dado al pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión. En este sentido, la sentencia 161/2018 recuerda cómo la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:

"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".

La propia sentencia 161/2018 puntualiza que tal doctrina ha sido aplicada incluso cuando, a diferencia de este caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas ( sentencia 486/2015, de 9 de septiembre).

En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia 161/2018 razona:

"Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores".

CUARTO

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

  1. ) Ante esta sala ya no se discute que la recurrente adquirió las viviendas con una finalidad inversora y no para satisfacer sus propias necesidades residenciales, lo que además corroboran múltiples datos como el objeto social de la demandante (entre cuyas actividades figuraba la promoción inmobiliaria), el compromiso de arrendamiento vinculado a la compraventa de las viviendas y, en fin, el hecho de que estas fueran unos apartamentos o estudios integrados en un complejo destinado a residencia de estudiantes.

  2. ) En estas circunstancias, la exclusión de la compradora del régimen protector de la Ley 57/1968 deriva de la propia ley y su interpretación jurisprudencial, y tampoco ese régimen resulta del contrato, puesto que, atendiendo a su tenor literal, de la estipulación tercera solo resulta el compromiso de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por la sociedad compradora para el caso de que el contrato se incumpliera por causa imputable a la vendedora, pero en modo alguno se deduce que las partes pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha ley, no mencionada en ningún documento.

  3. ) En último extremo, se trataría de un problema de interpretación de la respuesta que BBVA dio el 19 de abril de 2007 al correo electrónico de la letrada de la demandante, cuestión del todo ajena a las normas y jurisprudencia que en el recurso se citan como infringidas

QUINTO

Desestimado el recurso de casación, conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede imponer las costas a la parte recurrente, que conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ, también perderá el depósito constituido.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por la demandante Kel Kor Investments S.L. contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017 por la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación n.º 13/2017.

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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