SAP Alicante 145/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES LOPEZ GARRE |
| ECLI | ES:APA:2017:1712 |
| Número de Recurso | 13/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 145/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
Rollo de apelación nº 000013/2017.-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BENIDORM.
Procedimiento Juicio Ordinario - 000437/2014.
S E N T E N C I A Nº 000145/2017
Iltmos. Srs.
Presidenta: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrada: Dª. Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Francisco Javier Barceló Domench
En ALICANTE, a once de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000013/2017, los autos de Juicio Ordinario - 000437/2014, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BENIDORM, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante KEL KOR INVESTMENTS S.L., que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente- apelado, representado por el Procurador de los tribunales, D. JAIME LLORET SEBASTIAN y asistido por la Letrada Dª. GUADALUPE SANCHEZ BAENA y por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MATILDE GALIANA SANCHIS, y asistido por el Letrado
D. JOSE SANCHEZ ROCA, y siendo parte apelada, la sociedad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO LLORET ESPI, y defendido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO PASTOR BELTRA.
S.
Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BENIDORM y en los autos de Juicio Ordinario - 000437/2014 en fecha 28 de enero de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta porKEL KOR INVESTMENTS, S.L contra BBVA, S.A,y, por tanto se condena a esta demandada a que abone al actor la suma de 23.041, 76 €, más los intereses legales de dicha cuantía en la forma prevenida en la fundamentación jurídica de esta resolución.
No se condena en costas a ninguna de las partes.
Que debo desestimar la demanda interpuesta por KEL KOR INVESTMENTS, S.L contra BANCO POPULAR, S.A condenando en costas a la parte actora.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de KEL KOR INVESTMENTS S.L. y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000013/2017.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 9 de mayo de 2017, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. María Dolores López Garre.
.
Interpuso la parte actora, Kel Kor Investments S.L. demanda de juicio ordinario, en la que ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por las cantidades entregadas a cuenta del precio final para la compra de dos estudios universitarios a la mercantil en situación de concurso de acreedores Riviera Coast Invest S.L. en base a lo establecido en la ley 57/1968 al haber suscrito las demandadas con la promotora en concurso póliza de aval para garantizar la devolución del importe total de las cantidades anticipadas por los compradores.
La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda contra la entidad B.B.V.A. S.A., y desestima la demanda contra la entidad Banco Popular S.A. contra la resolución interponen recurso de apelación la entidad B.B.V.A. S.A. y la actora siendo su objeto de recurso la imposición de costas de la instancia respecto de las devengadas por la entidad Banco Popular S.A.
En primer lugar se procederá al examen del recurso interpuesto por la entidad B.B.V.A. S.A.
El primer motivo de apelación de la sentencia es la incorrecta aplicación de la ley 57/1.968 de entregas a cuenta y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo .Vulneración del derecho de tutela judicial efectiva.
Considera el apelante, que no puede ser condenado al no existir aval individual a favor de la entidad actora, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al presente, sentencias nº 430-13 de fecha 19 de diciembre de 2013, nº 167-14 de fecha 3 de julio de 2014 en ellas se expuso:
La Ley 57/68, de 28 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, perseguía "establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto" (cfr. STS de 25 de octubre de 2011, Pte: García Varela), y a tal fin en su art. 1º, estableció la obligación de los promotores de garantizar las cantidades que los compradores de viviendas adelanten, antes o en fase de construcción, más un interés que, tras la Ley de Ordenación de la Edificación, es el interés legal (cfr. Disposición Adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación), "mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Cajas de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido". El art. 3º, Ley 57/68 establece que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. ...".
El articulo 15 de la ley 8/2004 de 20 de Octubre de la Generalitat Valenciana establece:
"La percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la ley 57/1968 de 27 de julio y la ley 38/1999 de 5 de noviembre sobre Ordenación de la Edificación que, será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. La garantía constituida se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario y su cobro se domiciliará en la cuenta especial prevista en la Ley"
Es evidente que existía vigente la póliza de afianzamiento entre la mercantil vendedora Herrera del Tollo S.L. y la apelante Sociedad de Garantía Recíproca para garantizar"el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la S.G.R. a los adquirentes /optantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe como consecuencia de los avales
solidarios prestados por la misma por incumplimiento del presente contrato.." y que si tanto la promotora como la aseguradora no procuraron realizar los correspondientes afianzamientos individualizados de las compraventas que se habían comprometido con la promotora, no es efecto o consecuencia oponible a los adquirentes. Es más, ni consta que se les comunicara la concertación de la póliza colectiva de afianzamiento, por lo que de modo alguno puede repercutirles consecuencias como las pretendidas por la recurrente cuando concernía a los contratantes de la póliza colectiva inicial desplegar los trámites para hacer la invocada complementación. Tal falta de diligencia injustificable ha de comportar, consiguientemente, la confirmación de la sentencia, ya desde tal interpretación favorable a los compradores como desde la misma perspectiva de la protección de consumidores, en la medida que supondría una limitación de sus derechos, por incumplimiento del empresario/promotor, que se halla vedado al suponer una limitación de los consumidores merced a configuración de cláusula que, desde la perspectiva de estos a los que se pretende trasladar sus efectos, se ha de considera abusiva, conforme el ar.86.1 y 89.2 en relación al 82.4 b) del Texto Refundido Ley General Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre y, en definitiva, no resulta repercutible a los aquí contratantes de la adquisición de vivienda de autos.
La cuestión debatida en esta litis ya ha sido resuelta en diversas ocasiones por esta Audiencia Provincial en procedimiento contra los mismos demandados, asi en la sentencia de la sección quinta de fecha 8 de octubre de 2013 se resolvió :
Se acepta por tanto que desestime la excepción de falta de legitimación pasiva de las demandadas por entender que el hecho de que la promotora no entregara en su día un documento individualizado de avala los compradores que hoy demandan no le impide tener derecho a la garantía establecida en la citada Ley 57/1968, como tampoco impide el éxito de la acción la circunstancia de que no exista vínculo contractual entre los actores y las partes demandadas, pues al tratarse de un seguro colectivo el comprador adquiere su condición de asegurado por el hecho de contratar con la promotora...
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