ATS, 28 de Octubre de 2020

La representación procesal de D. Arsenio interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 151/2018, de 20 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 106/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 103/2017, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, se tuvo por personada al procurador D. José Salvador Alamán Forniés, en nombre y representación de D. Arsenio, en concepto de parte recurrente. Asimismo, la procuradora D.ª Celia Cebrián Orgaz presentó escrito, en nombre y representación de Cota Zeta, S.L., personándose en concepto de parte recurrida.

Por Providencia de 1 de julio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de 17 de julio de 2020, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; mientras que la parte recurrida, por escrito de 15 de julio de 2020, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

El litigio se inició en virtud de demanda tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza, en la que Cota Zeta, S.L. reclamaba el pago de una deuda por unas obras realizadas a la mercantil Asador El Portón, S.L., así como, de forma solidaria, a su administradora D.ª Andrea y al administrador de hecho, D. Arsenio.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, toda vez que, en cuanto a la mercantil demandada, se había reconocido la deuda y en cuanto a la administradora, por no convocar junta de disolución y, por lo que respecta al administrador de hecho, por no haber llevado a cabo una liquidación ordenada.

La resolución fue recurrida en apelación por la Sra. Aurelia y el Sr. Arsenio, siendo desestimado el recurso. La sentencia de apelación, en lo que ahora interesa, determinó que en base a la prueba practicada el Sr. Arsenio era un administrador de hecho, considerando que se dan los requisitos jurisprudenciales para atribuirle responsabilidad.

Frente a dicha resolución, la parte recurrente interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la disposición final 16.ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así su inadmisión comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se interpone por el cauce correcto y se desarrolla en dos motivos. En el primero se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la figura del administrador de hecho, con cita de las STS n.º 721/12, de 4 de diciembre; STS n.º 55/08, de 8 de febrero; y STS n.º 261/2007, de 14 de marzo. El recurrente alega que la sentencia impugnada no observa los requisitos exigidos por la jurisprudencia en lo que se refiere a la atribución de la condición de administrador de hecho al recurrente.

Por lo que respecta al segundo de los motivos, se denuncia la infracción del art. 241 TRLSC, en relación con los arts. 236 y 237 TRLSC y se citan expresamente las STS n.º 253/2016, de 18 de abril; STS n.º 131/2016, de 3 de marzo; STS n.º 472/2016, de 13 de julio; STS n.º 721/2012, de 4 de diciembre; y STS n.º 55/2008, de 8 de febrero. La parte recurrente entiende que no concurren los requisitos exigidos para la estimación de dicha acción en su persona, en su supuesta condición de administrador de hecho, ni se concreta de manera clara cuál es la conducta o actuación negligente que ha llevado a cabo y que ha causado directamente el daño sufrido por el demandante, pues la actuación que se le imputa es la concerniente al incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación por causa de disolución, deberes que no puede llevar a cabo un administrador de hecho y que tampoco son causa directa del impago de una deuda social.

Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación debe ser inadmitido. En cuanto al motivo primero, por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión, esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( STS n.º 286/2011, de 29 de abril; STS n.º 329/2013, de 6 de mayo; y STS n.º 159/2016, de 16 de marzo).

La recurrente afirma que la resolución impugnada no atiende a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda ser calificado como administrador de hecho, dada su condición de apoderado, citando varias resoluciones de la Sala. Ello desconoce que la resolución combatida, después de analizar la figura jurídica del administrador de hecho, con cita de adecuada jurisprudencia, destaca los elementos probatorios que la conducen a afirmar que el recurrente actuó como administrador de hecho en el supuesto, entre los que destacan: el desconocimiento generalizado del devenir social por parte de la administradora formal; su condición de esposa del recurrente, así como trabajadora en una tercera sociedad titularidad del recurrente; la circunstancia de que el recurrente goza de un apoderamiento cuyo alcance también era desconocido por la administradora formal; y que, finalmente, el recurrente era considerado por terceros, en concreto por los contratistas de la obra, como el titular de las gestiones y decisiones. En consecuencia, la Audiencia no considera al recurrente administrador de hecho por su condición de apoderado, sino por toda una serie de circunstancias consideradas probadas, lo que obvia la parte recurrente.

En cuanto al segundo de los motivos incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala, y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo).

Por parte de la recurrente se sostiene que no se ha acreditado la existencia del nexo causal entre la supuesta actuación negligente, por incumplimiento de sus obligaciones sociales, y el resultado dañoso que se reclama, que es el impago de la deuda, en particular, que el actor no ha realizado el necesario esfuerzo argumentativo requerido por la jurisprudencia de la Sala en este tipo de acciones.

Ello desconoce, sin embargo, que la resolución recurrida, en cuanto a la responsabilidad del recurrente, dedica un fundamento jurídico (Fundamento de Derecho Decimoquinto) a la cuestión, afirmándose en la misma que:

" [...] En este caso, el Sr. Arsenio contrató la obra en una delicada situación de la sociedad. El mismo aportaba dinero para cubrir pérdidas (a través de su otra sociedad). Pero, sobre todo, permitió un cierre de facto del local, sin que consten más datos.

Se desconoce -y no tenía por qué conocerlo la demandante- qué licencia faltaba y de qué entidad era para cerrar definitivamente un negocio de restaurante. No consta recurso administrativo alguno, ni explicación de ninguna clase al respecto.

Asimismo, se desconoce qué tesorería o efectivo había al momento del cierre (parece ser que en agosto de 2016), cuando al cierre del ejercicio de 2015 existía un efectivo de 11.090Ž88 euros.

Tanto la Sra. Andrea como su hijo hablan de la recogida de la recaudación, cierre de caja. No consta el destino de esa caja. Si pagó a otros proveedores o se hizo con ella el Sr. Arsenio para recuperar sus aportaciones como socio.

Pero, sobre todo, qué ocurrió con el dinero obtenido con la venta del piso de C/ DIRECCION000, enajenado para pagar esta deuda, según D. Isidro [...]."

En lo que respecta a la acción individual de responsabilidad de administradores y al necesario esfuerzo argumentativo que muestre el cumplimiento de los requisitos propios de la acción individual, decíamos en la STS, de Pleno, n.º 472/2016, de 13 de julio, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril, "que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)".

"No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).

"Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

"2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio:

"La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...].

"La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). [...].

"La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido).

"Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...].

"Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores."

"De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

"3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

"Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.".

"Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril).[...]"

Doctrina que se reitera en la reciente STS n.º 377/2018, de 20 de junio (Fundamento de Derecho Cuarto):

"[...] 4. Es cierto que en alguna ocasión hemos admitido que pudiera prosperar la acción individual, a instancia de un acreedor de la sociedad, cuando el perjuicio, que es el impago del crédito, era debido a un comportamiento del administrador que perseguía directamente evitar la satisfacción de ese crédito con cargo al patrimonio social, mediante el incumplimiento de los deberes legales de liquidación. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 253/2016, de 18 de abril:

"(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social".

En esa misma sentencia advertíamos expresamente del riesgo derivado de una aplicación indiscriminada de esta responsabilidad, lo que se traduce en la exigencia de un rigor en el ejercicio de la acción que, mediante un esfuerzo argumentativo, muestre el cumplimiento de los requisitos propios de la acción individual:

"(...) si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis.

"La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...]

"(...) en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales (...), sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito".[...]"

En consecuencia, tampoco se puede apreciar que exista una contraposición a la doctrina de esta Sala sobre la acción individual, sino que en atención a la prueba practicada quedan acreditados sus requisitos, encontrándose los mismos argumentados. Por tanto, el motivo debe inadmitirse.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.