SAP Barcelona 2021/2020, 1 de Octubre de 2020
| Ponente | ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2020:8347 |
| Número de Recurso | 457/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 2021/2020 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178152984
Recurso de apelación 457/2020 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1859/2018
Parte apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procuradora: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogada: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Luis Carlos, Marcelina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Cuestiones.- Nulidad de cláusula de gastos a cargo de prestatario. Prescripción de la acción de devolución cantidades.
SENTENCIA núm. 2021/2020
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a 1 de octubre de 2020
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Luis Carlos y Marcelina .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 27 de febrero de 2019.
Parte demandante: Luis Carlos y Marcelina .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Carlos y DOÑA Marcelina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en consecuencia DECLARO la NULIDAD por abusiva de la CLÁUSULA QUINTA, del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 9 de junio de 2005 suscrita ante el/la Ilustre Notario DOÑA MONTSERRAT MORATILLA FERNÁNDEZ (protocolo 645), en lo referente a gastos de notario, registro, tramitación e impuestos; y subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución, y en CONSECUENCIA CONDENO A LA PARTE DEMANDADA a abonar al actor la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE EURO (491,06 EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Díctese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha 9 de junio de 2005 suscrita ante el Ilustre Notario DOÑA MONTSERRAT MORATILLA FERNÁNDEZ con número 645 de su protocolo.
Sin expresa condena en costas".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que no se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de septiembre de 2020.
Actúa como ponente la magistrada Sra. Anna Esther Queral Carbonell.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad de la cláusula de atribución de gastos e impuestos al prestatario contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de junio de 2005, alegando que era abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando, como efecto, la restitución de los gastos de notario, registro, gestoría, tasación e impuesto de actos jurídicos documentados asumidos, más los intereses legales.
2 . La demandada opuso la excepción de prescripción de la acción de restitución de gastos por el transcurso del plazo de diez años contemplado en el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, del Código Civil de Catalunya. Asimismo defendió la validez de la cláusula impugnada oponiéndose a los efectos de restitución pretendidos.
3 . La demandante desistió de la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, tasación y mitad de los gastos de notario y gestoría.
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La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario e intereses de demora a la vez que condenó a la entidad demandada a la devolución de los gastos de registro y a la mitad de los de notario y gestoría (491,06 euros), más los intereses legales desde el pago, sin imponer las costas procesales a la entidad demandada por dudas en materia de prescripción.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada que insiste en la prescripción de la acción de restitución de gastos.
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La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
1 . El banco recurrente insiste en la excepción de prescripción de la acción de devolución de gastos por el transcurso de diez años desde que se abonaron en las condiciones pactadas en la escritura pública de
préstamo hipotecario de 9 de junio de 2005, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 121- 20 del Código Civil de Catalunya.
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Sobre la cuestión controvertida nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2018), cuyos fundamentos hemos reiterado en Sentencias posteriores. Reproduciremos a continuación, de forma resumida, los argumentos esgrimidos en aquella Sentencia y valoraremos luego en qué medida incide en nuestras conclusiones la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
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El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean " se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc. Y, aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de...
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ATSJ Cataluña 151/2021, 11 de Mayo de 2021
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