STS 543/2020, 23 de Octubre de 2020

El Juzgado de lo Penal num. 1 de Alcalá de Henares dictó en la Pieza de Refundición de condenas 94/2019 (Ejecutoria Penal/Expediente de ejecución), dimanante del Procedimiento Abreviado 188/2017 por delito de robo con fuerza en las cosas contra Urbano, auto en fecha 12 de diciembre de 2019 cuyos antecedentes de hecho son los siguientes:

"PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 17 de julio de 2019, por el penado D. Urbano se solicitó que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 del vigente C.P, se dictara auto de acumulación de condenas. Con dicho escrito de solicitud, se formó el correspondiente incidente de acumulación de condenas, solicitando testimonio de las Sentencias cuya acumulación de condenas se solicita, así como hoja histórico penal del penado, y recibido todo ello se dio traslado al Ministerio Fiscal a fin de informar sobre la acumulación solicitada, trámite que evacuó en fecha 19 de noviembre de 2019 en el sentido que consta.

SEGUNDO.- De dichos documentos resulta que el penado ha sido condenado y cumple condena en las siguientes causas. Siguiendo el orden cronológico de los procedimientos las causas son las siguientes;

1. - Ejecutoria num 1082/14: Juzgado lo Penal nº 3 de Alcalá Henares de la Sentencia de fecha 15-10-2013, condenado por un delito cometido el 14-10-2013, a la pena de ocho meses de prisión.

2. .- Ejecutoria num 184/14: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 11-06-2014, condenado por un delito cometido el 20-11- 2013 a la pena de un año y 6 meses de prisión.

3. .- Ejecutoria num 491/14: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 17-12-2014, condenado por un delito cometido el 04-09- 2013 a la pena de dos años de prisión.

4. -. Ejecutoria num 180/16: del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 05-10-2015, condenado por un delito cometido el 15-09- 2015 a la pena de un año, 11 meses y 21 día de prisión.

5. .- Ejecutoria num 69/16: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 04-11-2015, condenado por un delito cometido el 22-10- 2015 a la pena de nueve meses de prisión.

6. - Ejecutoria num 287/17: del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 04-01-2016, condenado por un delito cometido el 01-12- 2015 a la pena de 9 meses y 1 día de prisión.

7. - Ejecutoria num 455/16: del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 18-10-2016, condenado por un delito cometido el 20-06- 2013 a las penas de 15 meses y de I año de prisión.

8. - Ejecutoria num 142/17: del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 21-03-2017, condenado por un delito cometido el 22-11- 2015 a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

9. - Ejecutoria num 243/18: Juzgado lo Penal nº 2 de Alcalá Henares, de la Sentencia de fecha 29-05-2018, condenado por un delito cometido el 22-06-2013 a la pena de 6 meses y 1 día de prisión.

10. - Ejecutoria num 51/19: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 30-05-2018, condenado por un delito cometido el 26-11- 2015 a la pena de 15 meses de prisión.

11. - Ejecutoria num 434/18: del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 07-11-2018, condenado por un delito cometido el 02-07- 2013 a la pena de un año de prisión.

12. - Ejecutoria num 405/18: del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 14-11-2018, condenado por un delito cometido el 26-11- 2015 a la pena de dos años de prisión.

13. - Ejecutoria num 85/19 : del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 19-02-2019, condenado por un delito cometido el 15-09- 2013 a la pena de un año y seis meses de prisión.

14. - Ejecutoria num 94/19: del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 25-02-2019, condenado por un delito cometido el 14-08- 2015 a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión".

Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DISPONGO haber lugar parcialmente a la acumulación de condenas interesada por el penado D. Urbano, resultando la siguiente acumulación por ser más beneficiosa al penado:

Ejecutoria num 287/17: del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 04-01-2016, condenado por un delito cometido el 01-12- 2015, a la pena de 9 meses y 1 día de de prisión.

Ejecutoria num 455/16: del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 18-10-2016, condenado por un delito cometido el 20-06-2013 a las penas de 15 meses y de 1 año de prisión.

Ejecutoria num 142/17: del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 21-03-2017, condenado por un delito cometido el 22-11-2015 a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

Ejecutoria num 243/18: del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 29-05-2018, condenado por un delito cometido el 22-06-2013 a la pena de 6 meses y 1 día de prisión.

Ejecutoria num 51/19: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 30-05-2018, condenado por un delito cometido el 26-11-2015 a la pena de 15 meses de prisión.

Ejecutoria num 434/18: del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fechå 07-11-2018, condenado por un delito cometido el 02-07-2013 a la pena de un año de prisión.

Ejecutoria num 405/18: del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 14-11-2018, condenado por un delito cometido el 26-11-2015 a la pena de dos años de prisión.

Ejecutoria num 85/19 : del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, de la Sentencia de fecha 19-02-2019, condenado por un delito cometido el 15-09-2013 a la pena de un año y seis meses de prisión.

Ejecutoria num 94/19: del Juzgado de lo Penal nº I de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 25-02-2019, condenado por un delito cometido el 14-08-2015 a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

Fijando el periodo de NUEVE AÑOS, DIECIOCHO MESES Y TRES DÍAS como límite máximo de cumplimiento de las referidas ejecutorias acumuladas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 del CP, quedando fuera de dicha acumulación los hechos enjuiciados en las demás sentencias relacionadas en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, que son las siguientes:

Ejecutoria num 1082/14: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 15-10-2013, condenado por un delito cometido el 14-10- 2013, a la pena de ocho meses de prisión.

Ejecutoria num 184/14: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 11-06-2014, condenado por. un delito cometido el 20-11-2013 a la pena de un año y 6 meses de prisión.

Ejecutoria num 491/14: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 17-12-2014, condenado por un delito cometido el 04-09-2013 a la pena de dos años de prisión.

Ejecutoria num 180/16:- del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 05-10-2015, condenado por un delito cometido el 15-09-2015 a la pena de un año, 11 meses y 21 día de prisión.

Ejecutoria num 69/16: del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de la Sentencia de fecha 04-11-2015, condenado por un delito cometido el 22-10-2015 a la pena de nueve meses de prisión.

Las cuales deberán cumplirse por separado y de manera sucesiva por el orden de su respectiva gravedad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 del CP.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que deberá formalizarse por escrito, autorizado por abogado y procurador en el plazo de CINCO días conforme lo dispuesto en los artículos 855 y ss de la Ley de Enjuiciamiento".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Urbano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, Urbano formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Único Motivo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por cuanto en la Auto que se recurre existe infracción de precepto penal de carácter sustantiva, al haberse conculcado el artículo 76 CP en relación con el artículo 988 LECrim.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal emitió informe el 16 de julio de 2020 interesando la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso interpuesto; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de octubre de 2020.

El recurrente formula recurso de casación contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y recaído en la Ejecutoria nº 94/2019, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por cuanto entiende que el Auto que se recurre existe infracción de precepto penal de carácter sustantiva, al haberse conculcado el artículo 76 CP en relación con el artículo 988 LECr.

1. Argumenta la improcedencia del auto recurrido, por cuanto consigna como fecha de la sentencia de la Ejecutoria 287/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de la que parte la acumulación, el 1 de diciembre de 2015, cuando en realidad, la sentencia es de fecha 4 de enero de 2016, y en consecuencia no se ha partido de la sentencia más antigua, puesto que existen dos sentencias más antiguas, y que deben ser incluidas en la acumulación realizada, como son:

   -1. Ejecutoria nº 180/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares , sentencia de fecha 5 de octubre de 2015, por delito cometido en 15 de septiembre de 2015, a la pena de un año, once meses y 21 días de prisión.

   - 2. Ejecutoria nº 69/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015, por delito cometido en 22 de octubre de 2015 a la pena de nueve meses de prisión.

2. El siguiente cuadro, comprensivo de las ejecutorias pendientes del penado recurrente, ayuda a la intelección del recurso y de su solución:

3. Efectivamente, como atentamente precisa el informe del Ministerio Fiscal, obra un error material en la resolución recurrida, que sin embargo es subsanado en su parte dispositiva. La ejecutoria 287/17, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares (número 6 del cuadro) responde a sentencia dictada el 4 de enero de 2016.

   Y efectivamente, es la fecha de la sentencia la que debe tenerse en consideración; a los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio, indica el Acuerdo de Pleno de 3 de febrero de 2016.

   La fundamentación la encontramos en la STS 144/2016, de 25 de febrero:

   Habiéndose celebrado de forma reciente Pleno de esta Sala para unificación de doctrina en materia de acumulación de sentencias (Pleno de 3 de febrero de 2016 ), esta resolución permite exponer y motivar uno de los acuerdos adoptados en el mismo, por unanimidad.

   En la reciente reforma de 2015 (LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio pasado) se otorgó una nueva redacción al párrafo segundo del art 76 CP , que establece: "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar".

   Una primera interpretación, literal, de este precepto, planteó la conclusión de que el Legislador había cambiado la fecha que determina el límite para la refundición, por lo que a partir de la reforma sería la fecha de la celebración del juicio que da lugar a la primera condena (la fecha en que los hechos "fueron enjuiciados"), y no la fecha de la sentencia, ni la de su firmeza, ( STS 367/2015, de 11 de junio ). Aun cuando no se hacía aplicación de este nuevo criterio, por ser una sentencia de fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, si se advertía del problema que esta modificación podía representar al exigir consignar en los expedientes de refundición de condenas no solo la fecha de las sentencias sino también la fecha del enjuiciamiento.

   Ahora bien, esta interpretación literal (fecha del enjuiciamiento y no de la sentencia) plantea una serie de problemas que han llevado esta Sala a efectuar, por unanimidad, una interpretación correctora en el reciente Pleno de tres de febrero, adoptando el siguiente acuerdo: "a los efectos del art. 76 2º CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no a la del juicio".

   Las razones que justifican este acuerdo son las siguientes:

   En primer lugar de seguridad jurídica: la fecha de la sentencia consta con certeza en la certificación de antecedentes penales, y es fija, mientras que la del enjuiciamiento es en ocasiones más difícil de localizar y además puede ser variable. En los casos en los que el juicio comienza en una determinada fecha y concluye días después, pueden plantearse problemas interpretativos entre utilizar una u otra fecha, que generarían una nueva perturbación en una materia ya bastante compleja.

   En segundo lugar, razones de coherencia jurisprudencial. En efecto, no se aprecian motivos de fondo para que el Legislador modifique, sin argumentación alguna en la exposición de motivos, un criterio jurisprudencial consolidado en esta materia, que tras diversas controversias se reafirmó mediante Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 29 de noviembre de 2005 según el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación". Con este Acuerdo se unificaron las interpretaciones diferenciadas que utilizaban como fecha de referencia para la acumulación, bien la de la sentencia condenatoria o bien la de la firmeza de la misma, optándose de modo definitivo por la primera, por lo que no parece justificado desvirtuar este criterio unificado con una modificación que solo añade una mayor complejidad del proceso de refundición.

   Y, en tercer lugar, esta es la interpretación más favorable para el reo. En el supuesto de un hecho delictivo cometido después de celebrado el juicio, pero antes de la sentencia, la interpretación tradicional permite la acumulación, pero la interpretación literal de la reforma no la permite. Esta condición de norma desfavorable provocaría serios problemas de retroactividad. En primer lugar habría que diferenciar dos modelos de refundición, uno para las refundiciones anteriores a la reforma, que tomaría como referencia la fecha de la sentencia y otro para las posteriores, que partiría de la fecha del juicio. Pero esta solución tampoco resolvería el problema, pues la reciente doctrina constitucional ( STC 261/2015, de 14 de diciembre ), en un supuesto similar, puede conducir a diversas interpretaciones sobre la fecha de aplicación de la irretroactividad (la de la refundición o la de la primera condena). En definitiva, se daría lugar a una acentuada e innecesaria complejidad.

   En consecuencia, adoptar una interpretación literal de "fecha de enjuiciamiento" como "fecha del juicio", conduce a una situación manifiestamente disfuncional, que debe ser evitada en una materia tan delicada en la que está en juego el tiempo de privación de libertad de los penados, por lo que debe adoptarse la interpretación de "fecha en la que los hechos fueron sentenciados".

   De igual modo, como el resto de las resoluciones de esta Sala que subsiguieron a la anterior, abundan en su criterio como la STS 685/2016, de 26 de julio, que complementa el anterior argumentario:

   Desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 se estima innecesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación. Hay que atender a la fecha de la primera sentencia (y no la de apelación/casación).

   Algún sector defendió incluso que la decisiva es la fecha de celebración del juicio o vista oral, en la medida en que hasta ese momento potencialmente es factible la incorporación al enjuiciamiento de delitos conexos.

   Esta posición tuvo algún eco jurisprudencial a raíz de la última reforma del art. 76 CP (2015) que sustituyó el término sentenciados por enjuiciados. Pero, salvando el equívoco producido por ese retoque legal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de febrero de 2016, ha refrendado el criterio tradicional: hay que estar a la fecha de la sentencia -no la del juicio-. Tal opción interpretativa no solo aporta precisión (las sesiones del juicio pueden extenderse varios días, mientras que la fecha de la sentencia es única y aparece en la hoja histórico-penal), sino que además favorece al penado, responde más fielmente a la filosofía que inspira ese dique cronológico y no es incompatible con la literalidad de la ley: sentenciados es una de las diversas acepciones del término enjuiciados.

   La STS 1005/2005, de 21 de julio , ya destacó que la firmeza de la sentencia nada añade a la imposibilidad de acumular hechos ya sentenciados. Reconocía, no obstante, la falta de uniformidad jurisprudencial en este aspecto. Hasta el Acuerdo del Pleno de 2005 reseñado convivían resoluciones en sentidos diversos:

   1. Exigieron la firmeza de la sentencia, entre otras, las SSTS 729/2003, de 16 de mayo ; 322/2003, de 12 de mayo ; 1732/2002, de 14 de octubre ; ó 1383/2002, de 19 de julio .

   2. Las SSTS 1547/2000, de 2 de octubre y 838/2002, de 15 de mayo mantuvieron otro criterio. De la primera de ellas extraemos la siguiente reflexión "...sin embargo en las más recientes (sentencias) ya se elimina el requisito de la firmeza porque nada añade al hecho básico de que los hechos sean posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, pues de un lado es evidente la imposibilidad de enjuiciamiento conjunto, y de otro el argumento relativo a la evitación del sentimiento de impunidad......quebraría de exigirse el requisito de la firmeza, al prolongarse indefinidamente en el tiempo la posibilidad de la acumulación hasta tanto recayere firmeza...."; A la segunda sentencia pertenece este comentario: "....aún cuando en alguna resolución precedente de este mismo Tribunal se haya hecho referencia a la fecha de la firmeza de la sentencia en supuestos de acumulación, .. no es menos evidente que (de) identificar semejante límite temporal con la fecha de la firmeza en casos como el presente, se vería burlado el requisito expreso establecido en la norma penal...cual es la obligada posibilidad de enjuiciamiento conjunto de los delitos cuyas penas se refunden".

   El criterio de no exigir la firmeza está consolidado (entre muchas otras, SSTS 671/2013, de 12 de septiembre , ó 240/2011, de 16 de marzo : "lo relevante a tal efecto es la fecha en que se dictó la primera sentencia, pues a partir de este momento ya no cabe que los hechos delictivos posteriores pudieran haberse enjuiciado junto con el ya sentenciado"). En conclusión, hay que estar a la fecha de la sentencia y no a la del juicio; y concretando más, a la fecha de la sentencia de instancia y no la de apelación (o casación).

   Resta introducir un matiz: cuando la sentencia inicial es absolutoria y la condena se produce ex novo en apelación o casación entonces, solo entonces, será esta segunda fecha la que marque la cronología relevante a estos efectos.

   Las limitaciones temporales a la acumulación de diversas penas únicos condicionantes que subsisten tras las reformas del CP de 2003 y 2015, que no han hecho más que llevar a la letra de la ley lo que ya se había implantado por vía jurisprudencial- obedecen a una idea irrenunciable: mantener (a nivel conceptual: no significa que en concreto haya de valorarse eso) la eficacia disuasoria, de prevención especial esencial a toda pena. La amenaza de una pena que quien se plantea delinquir sabe que no va a empeorar en nada su situación es inútil. No tiene capacidad desincentivadora.

   Cuando se han cometido delitos pero no hay condena, el sistema de acumulación jurídica del art. 76 CP no anula conceptualmente esa eficacia disuasoria: mientras no ha recaído condena subsiste la esperanza -más o menos fundada de eludir la pena correspondiente: el delito puede no ser descubierto; o quizás no se recaben pruebas suficientes; o aparezcan otras imprevisibles causas de exclusión de la condena (prescripción, desaparición de las pruebas o imposibilidad de practicarlas...). Por eso la amenaza de la pena sigue constituyendo un freno (quizás menor, pero freno en último término) para la comisión de un nuevo delito que supondrá incrementar el riesgo de ser condenado (aunque a la postre resulte que ese delito, dado el historial delictivo, no eleva realmente la condena: pero eso antes de la primera sentencia es dato incierto). Se preserva así el efecto preventivo de la pena.

   Cuando ya ha recaído condena, sin embargo, se confirma lo que hasta ese momento era solo una posibilidad. A partir de ese instante (condena, que no juicio) se debe entender taponada la acumulabilidad de penas anudadas a hechos nuevos. Si no se hiciese así, quedaría abierta la puerta a la comisión de delitos con plena garantía de impunidad (fuesen o no descubiertos).

   Conocida ya la condena el momento de firmeza puede quedar en manos del penado que podría dilatar artificialmente la cronología a través de un recurso puramente estratégico. Por eso la referencia temporal sobre la que levantar la barrera para acumulaciones es la de la primera sentencia que sea condenatoria; no la de su firmeza.

4. Pero aún así, el recurso debe ser desestimado, pues obviamente concorde el contenido de la norma, reiterado en innumerables resoluciones de esta Sala, no pueden ser objeto de acumulación:

   1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, que lo será en la fecha de la sentencia que resulte más beneficiosa para el condenado; y

   2. ) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación. Ello, porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

   Y sucede que la ejecutoria invocada por el recurrente nº 180/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, sentencia de fecha 5 de octubre de 2015, por delito cometido en 15 de septiembre de 2015 (número 4 del cuadro), no puede acumularse a la 287/17, por cuanto aquella responde a sentencia de fecha anterior; y no puede tomarse como sentencia base a partir de la cual proceder a la acumulación, pues las ejecutorias 5, 6, 8, 10 y 12 enjuician hechos posteriores al 5 de octubre de 2015; de modo que resultaría una cifra de cumplimiento total, muy superior a la acumulación recurrida.

   Y otro tanto cabe decir de la otra ejecutoria invocada, nº 69/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015, por delito cometido en 22 de octubre de 2015 ( número 5 del cuadro); no puede acumularse a 287/17, por cuanto aquella responde a sentencia de fecha anterior; y no puede tomarse como sentencia base a partir de la cual proceder a la acumulación, pues las ejecutorias 6, 8, 10 y 12 enjuician hechos posteriores al 5 de octubre de 2015; de modo que, igualmente, resultaría una cifra de cumplimiento total muy superior a la acumulación recurrida.

   El motivo se desestima.

El art. 901 LECr., prevé la imposición de las costas causadas al recurrente, cuando el fallo, como es el caso, resulta desestimatorio del recurso.