ATS, 8 de Octubre de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 824/2017 seguido a instancia de D. Abel contra Santander Consumer EFC S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 20 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. Edmundo Blanco Castaño en nombre y representación de D. Abel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010). Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende. Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007, 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011).

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de noviembre de 2018 (R. 2922/2018)- recae en un proceso de despido interpuesto por trabajador que prestaba servicios para Santander Consumer EFC SA con la categoría de director de oficina A y antigüedad de 1 de abril de 1981.

El 1 de marzo de 2003 pasó a la situación de excedencia voluntaria, solicitada por un periodo de dos años. El 25 de enero de 2005 -por error material en los hechos probados consta como fecha de solicitud la de 25 de enero de 2015- solicitó la prórroga de la excedencia a la empresa; solicitud que fue denegada por comunicación de 28 de enero de 2005 -por error material se indica como fecha la de 25 de enero de 2015- en la que la empresa indica que toma nota de la petición y que se accedería a lo solicitado en cuanto fuera posible.

El 29 de junio de 2016 el actor presentó ante los juzgados de lo social de Valencia solicitud de práctica de actos preparatorios a efectos de que las demandadas aportaran documentación relativa a los contratos formalizados desde el 28 de enero de 2005 para cubrir vacantes de directivos correspondientes al grupo I de la zona de Levante. La demandada aportó certificación acreditativa de que no se había procedido a ninguna contratación en la zona de Levante de empleados del grupo I.

El 26 de junio de 2017 se recibió en la empresa escrito del actor solicitando su reincorporación, que le fue denegada por escrito de 31 de julio de 2017 por falta de vacantes en la empresa Santander Consumer Finance EFC.

El 17 de noviembre de 2017 dicha empresa ofreció al actor su reingreso en la oficina de Canarias con las funciones de gestor comercial II; oferta que fue aceptada por el actor. El 4 de enero de 2018 la empresa comunicó al actor su despido por razones disciplinarias.

La sentencia de instancia, tras tener por desistido al actor de la demanda formulada frente a Santander Consumer Finance SA, Santander Consumer Renting SL, Hispamer Renting SA, Transolver Finance EFC y Banco de Santander, desestima la demanda formulada frente a Santander Consumer EFC SA. La Sala de suplicación confirma la anterior resolución.

En primer lugar, rechaza la petición de anulación de actuaciones por no denuncia el actor recurrente infracción de normas o garantías del procedimiento causante de indefensión.

En segundo lugar, se razona que la demandada en ningún momento pretendió extinguir el vínculo laboral, sin que pueda entenderse que la primera denegación de la prórroga de la excedencia, que tuvo lugar en enero de 2005, implique una voluntad extintiva.

A lo que se suma que frente a tal denegación el actor no reacciona sino trascurridos más de doce años, cuando en junio de 2017 solicita el reingreso. O, en el mejor de los casos, tarda más de once años en instar la práctica de actos preparatorios de la posterior demanda frente a la empresa, lo que tiene lugar en junio de 2016. Indica la sala que ello podría suponer una prescripción del derecho al reingreso.

En tercer lugar, con respecto a la denegación de la solicitud de reingreso efectuada en julio de 2017, no aprecia la sala voluntad extintiva empresarial, máxime cuando se le ofreció el reingreso en la oficina de Canarias que finalmente fue aceptado por el actor. Y la cuestión relativa a si dicha oferta en otra provincia distinta a aquella en la que originariamente prestaba servicios el actor fue correcta o no debió ventilarse en procedimiento declarativo del derecho al reingreso, pero no en el de despido.

Y la contestación empresarial es clara en el sentido de negar la existencia de vacantes, pero de la misma no se desprende la voluntad inequívoca de extinguir la relación laboral. Bien al contrario, en ella no se cuestiona la pervivencia de la relación laboral. En consecuencia, y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial a la que se hace referencia, no estamos ante un despido.

El escrito de interposición del recurso que plantea el trabajador demandante no cumple los requisitos formales establecidos en el art. 224 LRJS, puesto que no cita infracción legal alguna con respecto a ninguno de los motivos de recurso planteados, incumpliendo de manera manifiesta el requisito establecido en el precepto señalado, de determinar y fundamentar la infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

En el primer motivo de recurso alega la recurrente que la empresa nunca tuvo intención de reincorporar al trabajador tras la excedencia. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de mayo de 2014 (R. 510/2014), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara improcedente el despido impugnado.

El actor prestaba servicios para Yell Publicidad SAU desde el 11 de enero de 1999 con la categoría profesional de promotor. El 18 de abril de 2011 le fue concedida una excedencia voluntaria por un periodo de cinco años, a partir del siguiente día 30. El 23 de enero de 2013, el actor solicitó el reingreso en su anterior puesto de trabajo. El 5 de febrero de 2013 la empresa contestó al trabajador indicando: "...lamentamos no poder atender la misma, al no existir en este momento un puesto vacante igual o similar al que venía ocupando.

La empresa publicó varias ofertas de empleo de puestos "vacantes" semejantes al del recurrente, que no le fueron ni ofrecidas ni comunicadas en las siguientes fechas: 10-10-2013 (para sustitución por interinidad), 4-3-2013, 6-2-2013, 17-5-2012, 21-11-2012 y 6-2-2013.

La Sala, tras referirse a la doctrina aplicable, indica que en el caso la respuesta de la empresa a la solicitud de reingreso del trabajador no contiene una manifestación explícita de negativa rotunda e inequívoca que implique el desconocimiento del vínculo existente entre las partes. Ahora bien, lo que evidencian sus propios actos (previos, coetáneos y posteriores) no es sino su firme decisión de desatender la petición de reingreso del trabajador pues antes del momento en que se produce la misma el 23 de enero de 2013, la empresa ofertó públicamente sendos puestos de ejecutivo de ventas; y pocos días después de recibir la solicitud y contestar negativamente, ofertó también públicamente nuevo contrato de "marketing specialist"; y, por último, ofertó contrato de asesor comercial. Por ello, concluye la Sala que, aunque enmascarada, la expresión utilizada es una fórmula vacía de contenido. Y la empresa, en virtud del convenio aplicable, cuando se solicita la reincorporación, está obligada también en el caso de no existir vacante a ofrecer al trabajador a ocupar, a su opción, vacante similar en distinta plaza o a ocupar vacante en puesto de inferior categoría, dentro del grupo profesional al que pertenezca, en la misma o distinta plaza.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social:

En primer lugar, son diferentes las normas convencionales de aplicación. Y como regla general, cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; en definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que aquí no sucede [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

En segundo lugar, los supuestos de hecho y el alcance de los debates no presentan ninguna semejanza. Así, en la sentencia de contraste el trabajador solicitó su reingreso algunos meses antes de la finalización de la excedencia, y si bien la respuesta de la empresa no contiene una manifestación explícita de negativa rotunda e inequívoca que implique el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, sin embargo, existen actos propios (previos, coetáneos y posteriores), que ponen de manifiesto, al decir del Tribunal Superior, su firme decisión de desatender la petición de reingreso del trabajador, en concreto, que antes de la petición la empresa ofertó públicamente sendos puestos de ejecutivo de ventas; pocos días después de recibir la solicitud y contestar negativamente ofertó también públicamente nuevo contrato de "marketing specialist"; y por último, ofertó contrato de asesor comercial. Mientras que nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que el actor solicitó una prórroga de excedencia en el año 2005; prórroga que fue denegada, sin que hasta el año 2016 realizara actuación alguna en orden a su reingreso. A lo que se suma que en el año 2017 ofreció la demandada al actor su reingreso en la oficina de Canarias, lo que fue admitido por el actor.

En el segundo motivo se alega por el recurrente que, una vez que el trabajador solicita el reingreso tras excedencia voluntaria, no es necesario reiterarlo. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (R. 2779/2015). En ese caso la actora prestaba servicios para el BBVA con la categoría de gestora de PYMES y solicitó excedencia voluntaria, al amparo del art. 46.2 ET, que le fue concedida por la empresa a partir del día 1 de julio de 2007 por cinco años.

El día 20 de febrero de 2012 la trabajadora solicitó reincorporarse al trabajo, pero la empresa le contestó el 29 de febrero de 2012 que "no es posible acceder a su petición, ya que, en estos momentos, no se prevé la existencia de vacante de su categoría", añadiendo a continuación que "continúa por tanto en excedencia voluntaria hasta el 30 de junio de 2012...".

En mayo de 2012 la actora volvió a solicitar el reingreso e informaba de su nuevo domicilio en Campo de Gibraltar. El banco contestó que " ...su reincorporación al Banco se producirá oí próximo día 1 de julio de 2012, como Gestor Comercial en la Oficina 0060-Peñarroya (Córdoba), o en la Oficina 1101- Baza (Granada)". Ante la negativa de la actora a reincorporarse en las condiciones indicadas, el banco le comunicó que la misma suponía la extinción de la relación laboral con efectos de 30 de junio de 2012.

La sentencia de contraste estima parcialmente el recurso de casación formulado por la actora frente a la sentencia de suplicación desestimatoria de su demanda. Declara esta sala que "la negativa de la empresa a incorporar laboralmente a la trabajadora en la misma plaza en la que prestaba sus servicios no supone un despido, pero tampoco supone una dimisión o renuncia de la trabajadora su negativa a reincorporarse en el puesto ofrecido, manteniendo el derecho expectante a reincorporarse en las condiciones previstas en el Convenio Colectivo".

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las pretensiones ejercitadas, los supuestos de hecho y las razones de decidir, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que están en situación de excedencia voluntaria, solicitan la reincorporación y se les ofrece un puesto en otro centro. Así la sentencia de contraste recae en un proceso de despido, ofreciendo la empresa la reincorporación en una localidad distinta, que implica cambio de residencia, pues antes la demandante trabajaba en Sevilla y se le ofrece puesto en Peñarroya o en Baza. En este caso, la trabajadora contesta expresamente a la oferta de puesto vacante de la misma categoría en un centro de trabajo distinto que le obliga al traslado de residencia, señalando que mantiene el derecho expectante a ocupar la primera vacante de su nivel que se produzca en Sevilla. Circunstancias que llevan a la sentencia a considerar que la negativa de la trabajadora a incorporarse al nuevo centro no supone renuncia ni dimisión, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio. Sin embargo, en la sentencia recurrida únicamente se señala que el actor solicitó inicialmente -en 2005- la prórroga de la excedencia que venía disfrutando; prórroga que le fue denegada. Y el actor aceptó en 2017 la oferta de reincorporación en la oficina de Canarias, si bien antes de transcurrir dos meses fue despedido disciplinariamente. Razonando la sala que en el proceso de despido no es dable discutir si dicha oferta de reingreso fue correcta o no.

En el tercer motivo se alega que es a la empresa a la que le corresponde acreditar la existencia de vacantes, sin que la falta de tal prueba pueda perjudicar al demandante. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 5 de octubre de 2007 (R. 230/2007). En este caso, se recurre en suplicación la sentencia de instancia en la que, con estimación de la demanda, se reconoce el derecho del demandante a reincorporarse al servicio activo de la empresa con la misma categoría profesional que tenía en la fecha en que accedió a la situación de excedencia. La Sala de suplicación comparte tal parecer. Parte para ello de rechazar el motivo de la empleadora destinado a revisar la narración histórica y, en cuanto al fondo del asunto, aplica la consolidada doctrina judicial a propósito del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común, concluyendo que es a la empresa a quien corresponde acreditar que no dispone de plaza vacante para acordar el reingreso del trabajador. Y en el supuesto enjuiciado se acredita que en los dos ejercicios posteriores al momento de solicitar el actor el reingreso, la empresa ha venido contratando temporalmente a trabajadores, lo que demuestra la necesidad permanente de mano de obra.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Así, son dispares las pretensiones ejercitadas: impugnación de despido en el supuesto de autos y declaración del derecho del excedente al reingreso en el de contraste. Pero es que, además la denuncia y argumentación relativa a la carga de la prueba de la existencia de vacantes supone una cuestión nueva que no fue propuesta ni analizada en el recurso de suplicación, que se centra en determinar si existió una voluntad extintiva empresarial. Y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 03/11/2011, R. 294/2011; 22/11/2011, R. 457/2011; 21/12/2011, R. 1300/2011, y las que en ellas se citan).

Finalmente, son dispares las situaciones fácticas contempladas pues en el caso de autos, además de que no constan incorporaciones a la empresa en puestos de igual o similar categoría a la del actor posteriores a la interposición de la demanda, consta que, cinco meses después de la solicitud, la empresa ofrece al actor la reincorporación en la oficina de Canarias; oferta que acepta. Mientras que nada de ello consta en la referencial, en la que al actor se le ofrece, al solicitar el reingreso, la formalización de un contrato temporal, a pesar de que antes de la excedencia la relación laboral era de carácter indefinido. Y en este caso consta que, en los dos ejercicios posteriores a la solicitud, existe en la empresa una necesidad permanente de mano de obra.

En el cuarto motivo se insiste en la existencia de despido, invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2010 (R. 6115/2009). Dicha sentencia recae en proceso de despido instado por una trabajadora de la empresa Markoil SA, a la que le es concedida la excedencia voluntaria solicitada. Tras solicitar su reincorporación, la empresa le comunicó la imposibilidad de atender su petición por no existir vacante, y que conforme al art. 46.5 ET, se la informaría oportunamente de las vacantes que se produjeran.

La actora formula demanda por despido, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social apreciando falta de acción. Argumenta el juzgado de instancia que, al no haber existido una negativa rotunda de la empresa a la reincorporación, sino una negativa por falta de vacantes en el momento actual, la trabajadora debió solicitar la declaración del derecho a ser reintegrada y no demandar por despido, que entiende no se ha producido.

Por la actora se recurrió en suplicación alegando que las vacantes existían y que sostener lo contrario por parte de la empresa supone una voluntad extintiva de la relación laboral. La Sala de suplicación estima dicho recurso, considerando que la negativa de la empresa a la reincorporación de la trabajadora constituye un despido improcedente. La sentencia valora la prueba documental aportada y en concreto la celebración de un contrato indefinido para cubrir una plaza que debió ser asignada a la actora, por lo que califica de fraudulenta la actuación empresarial.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre los supuestos comparados, puesto que son distintas las circunstancias concurrentes valoradas por las respectivas Salas a la hora de resolver las cuestiones litigiosas planteadas.

Así, en el caso de autos la empresa en la comunicación de julio de 2017 expresa la inexistencia de vacante, pero ni en la instancia ni en suplicación se discute acerca de la veracidad de tal aserto. A lo que se suma que en noviembre de 2017 se le ofrece al actor su reincorporación en la oficina de Canarias; oferta que es aceptada. Y en las medidas preparatorias de la posterior demanda se aportó por la empresa certificación de que no había procedido a la contratación de personal de la categoría -o similar- a la del actor en la zona territorial donde venía prestando servicios.

Sin embargo, en la sentencia de contraste el recurso de suplicación formulado por la parte actora se basaba precisamente en que la inexistencia de vacantes alegada por la empresa no quedaba acreditada, y se decide sobre dicha cuestión, llegando la Sala a la conclusión de que existía una vacante que pudo ser ocupada por la actora, pero que la empresa cubrió con un contrato indefinido, calificando de fraudulenta dicha actuación.

En el quinto motivo se alega que no es posible la retractación del empresario en la decisión extintiva, una vez que se ha interpuesto demanda impugnatoria del despido. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de noviembre de 2016 (R. 2472/2016) que, con estimación del recurso de suplicación formulado por el trabajador, y tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento apreciada en la instancia, califica su despido de improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

En ese caso, consta que el trabajador demandante prestaba servicios para la empresa demandada con categoría profesional de promotor desde el 21 de noviembre de 2005, en el centro de trabajo sito en Valencia.

Solicitó y obtuvo una excedencia voluntaria de 5 años de duración a disfrutar desde el 7 de enero de 2009. El 4 de diciembre de 2013, y ante el próximo vencimiento de la excedencia, el trabajador solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, respondiendo la empresa que no podía atender la petición al no existir puesto de trabajo vacante de igual categoría y nivel. El 10 de octubre de 2014 la empresa le ofreció la posibilidad de reincorporarse a un puesto de comercial en la provincia de Menorca, advirtiéndole que "la no aceptación de la vacante ofrecida agota el derecho al reingreso preferente por excedencia voluntaria, así como el hecho de no tener noticias suyas en el plazo de 3 días desde la recepción del burofax". A esta comunicación respondió el trabajador el 17 de octubre de 2014 manifestando la imposibilidad de trasladar su residencia a Menorca y solicitando de nuevo su reincorporación a un puesto en Valencia. El 21 de octubre de 2014 la empresa le remitió nueva comunicación con el siguiente texto " debido a que rechaza el ofrecimiento que se le ha realizado por parte de la Compañía, de reincorporarse en Menorca, en el Grupo Profesional Ventas, Nivel 3, le informo que con ello desiste de su derecho a la reincorporación en esta empresa, con renuncia a los derechos que pudieran corresponderle". Ante esta comunicación el demandante accionó por despido, origen de esta reclamación.

La sentencia referencial considera que la decisión empresarial comunicada el 21 de octubre de 2014 de tenerle por desistido al trabajador de su derecho a la reincorporación constituye un despido, dada la rotundidad de la manifestación y que implica la comunicación de la finalización del vínculo. Y al carecer de causa se declara improcedente.

Tampoco concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias, al ser diferentes las cuestiones debatidas, los supuestos de hecho y los extremos acreditados, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que están en situación de excedencia voluntaria, solicitan la reincorporación y se les ofrece un puesto en otro centro. En primer lugar, en el supuesto de autos no se debate la adecuación o inadecuación del procedimiento de despido, al contrario de lo que sucede en el de contraste. Además, en la sentencia recurrida constan unos hechos ajenos a la referencial y que son precisamente en los que se sustenta la decisión. Así, en la impugnada consta que la empresa denegó en el año 2005 una solicitud de prórroga de la excedencia concedida y el actor no insta la reincorporación hasta el año 2017; solicitud que es denegada en julio de 2017 por falta de vacantes, si bien en noviembre del mismo año se le ofrece su reingreso en la oficina de Canarias; oferta que es aceptada. Y en enero de 2018 el actor es despedido por causas disciplinarias. Circunstancias que llevan a la sentencia a considerar que la empresa no tuvo intención de extinguir la relación laboral. Sin embargo, en la sentencia de contraste se analizan las dos comunicaciones de la empresa remitidas al trabajador ante la petición de reincorporación y en especial la de 21 de octubre de 2014, en la que se señala que " debido a que rechaza el ofrecimiento que se le ha realizado por parte de la Compañía, de reincorporarse en Menorca, en el Grupo profesional Ventas, Nivel 3, le informo que con ello desiste de su derecho a la reincorporación en esta empresa, con renuncia a los derechos que pudieran corresponderle". La sala considera que dicho texto incorpora una clara manifestación de voluntad de dar por extinguido el vínculo. Y ante la que el trabajador solo le queda la opción de impugnar el despido.

Las precedentes consideraciones no quedan enervadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala, y sin que lo dicho a propósito de los defectos formales desvirtúe en modo alguno el efectivo incumplimiento de los mismos.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.