ATS, 6 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/10/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2521/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2521/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 6 de octubre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 973/17 seguido a instancia de D. Luis Miguel contra Easyjet Handling Spain SA, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de abril de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de junio de 2019 se formalizó por la letrada D.ª María Isabel Cruz Hernández en nombre y representación de D. Luis Miguel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2019 (Rec 797/18), confirma la de instancia que con estimación parcial de la demanda, en la que el actor reclama una cantidad por diferencia de conceptos fijos y variables que entiende no abonadas por Easyjet Handling Spain SA, condena a ésta al abono de 103,71 euros por concepto de festivos entre enero y mayo de 2016 y al abono de 19,09 euros en concepto de horas nocturnas.
Consta que el actor viene prestando servicios para la empresa Easyjet Handling Spain SA, en virtud de contrato temporal a tiempo parcial convertido en indefinido, con antigüedad reconocida desde el 4/5/2010 como Agente de Carga -operario de rampa-, a tiempo parcial, siendo el coeficiente de parcialidad del 56,25%, pasando subrogado de Swissport Handling Madrid UTE el 1/12/2015 mediante oferta de recolocación voluntaria, en virtud del artículo 73 D) del III Convenio General del Sector de Servicios de asistencia en tierra en Aeropuertos, con una retribución bruta anual abonada por Easyjet Handling Spain SA en el año 2016 de 17.172,10 € de los cuales 14.659,64 € lo fueron por los conceptos de Salario Base, complemento ad personam y convenio. Asimismo, percibió en Swissport Handling Madrid UTE durante la anualidad anterior a la subrogación la cantidad total de 14.547,82, que se corresponde con la suma del bruto anual percibido en función de su jornada del 56,25 %, por importe de 8778,10 €, y con el complemento ad personam percibido en función de dicho coeficiente de parcialidad, en un importe de 5769,71.
La sala de suplicación analiza el alcance de la garantía retributiva establecida en el art 73.1 D) III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en tierra en aeropuertos, Handling (BOE de 21/10/2014) que reconoce el derecho a percibir, como garantía "ad personam", la misma retribución bruta anual en el caso de que se realizase por el trabajador las mismas variables que realizaba en la empresa saliente. Por lo tanto, la percepción de la misma percepción bruta anual queda condicionada a que el trabajador realice en la nueva empresa las mismas variables que realizaba en la anterior, de lo que se deduce que no habrá de abonar aquellas variables que el trabajador había venido percibiendo en la empresa saliente pero que no realiza en la empresa entrante. Así pues, lo máximo que garantiza el Art. 73.1.D) al trabajador subrogado es el salario global anual bruto que abonaba la empresa cedente a igualdad de categoría, funciones y condiciones laborales, para el caso de que en la empresa entrante el mismo salario anual bruto fuese menor. En el caso, actor viene percibiendo en la actual empresa una retribución anual superior a la le abonaba su anterior empresa. Consta que el actor no realizaba madrugues, ni dietas, por lo que no ha quedado acreditado su generación, ni el derecho a las mismas.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que tiene el derecho a percibir todas las retribuciones que venía cobrando en la anterior empresa, en particular lo referente a los complementos de comida o manuntención y madrugues y dietas.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 11 de enero de 2018 (Rec 6/18), confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda ejercitada por el actor, trabajador afectado por el proceso de traspaso de personal de la empresa "Groundforce Tenerife Sur UTE" a "Iberia Líneas Aéreas España SA - Operadora", que interesaba que se declarara su derecho a percibir diversas cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual conforme a lo dispuesto en el artículo 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling).
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Por otra parte, no existe doctrina que necesite ser unificada puesto que ambas consideran que los arts 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) y el art 76 del III Convenio del sector, tiene por finalidad garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida pero solo en el supuesto de que realizaran efectivamente las mismas variables. El trabajador no tiene derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado.
Pues bien, así las cosas en la sentencia de contraste se analiza la naturaleza de los conceptos "plus de transporte" y "plus de manutención" (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el demandante en la anterior empresa, y si los mismos han de tener la consideración de fijos o variables a efectos de su inclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual. La sala concluye que del examen de las nóminas del demandante se deduce que han de tener la consideración de conceptos fijos pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. Por otra parte, se estima que no se aportan por la empresa prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, por lo que ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, la discusión gira en torno a los conceptos de madrugue y dietas. No consta que el trabajador haya realizado el turno de madrugue y en cuanto a las dietas no se abonan por la nueva empresa al tratarse de un concepto no contemplado en el Convenio General del Sector. En este caso, dado que el actor no realizaba madrugues, ni dietas, no ha quedado acreditado su generación, ni por tanto el derecho a los mismos. La demandada ha probado, con las nóminas aportadas, correspondientes al periodo reclamado, que el trabajador percibió una remuneración bruta anual que respetaba lo preceptuado en el convenio de aplicación.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las argumentaciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Isabel Cruz Hernández, en nombre y representación de D. Luis Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 797/18, interpuesto por D. Luis Miguel, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 21 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 973/17 seguido a instancia de D. Luis Miguel contra Easyjet Handling Spain SA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
