ATS, 6 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/10/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4773/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4773/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 6 de octubre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2017, en el procedimiento nº 383/17 seguido a instancia de D. Santos contra Instalaciones Inabensa SA, sobre impugnación individual de suspensión temporal de empleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 25 de septiembre de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de noviembre de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Marta Cámara López en nombre y representación de Instalaciones Inabensa SA (Inabensa), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 25 de septiembre de 2019 (Rec 2116/18), estima el recurso del trabajador, revoca la de instancia y en su lugar estima la demanda declarando nula la suspensión de su contrato de trabajo acordada por la empresa Instalaciones Inabensa, S.A. con efectos de 23 de marzo de 2017 y se condena a dicha mercantil a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta el 1 de septiembre de 2017.
Consta que el actor viene prestando servicios para Instalaciones Inabensa SA, desde el 10/12/2007 con destino en el centro de trabajo Refinería La Rábida de Palos de la Frontera (Huelva) desde el año 2014. El actor ostenta la condición de representante legal de los trabajadores y miembro de la comisión negociadora. Su categoría es la de técnico de organización y está en posesión del título de ingeniero técnico industrial y del de grado medio en prevención de riesgos laborales. Tras el periodo de consultas, que finalizó con Acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, en fecha 20/3/2017, se adoptó por la mercantil la medida de suspensión colectiva de contratos de trabajo en base a causas de índole económica y productiva que afectarían a 165 trabajadores " seleccionados de acuerdo con los criterios objetivos expuestos en la memoria, mostrando su conocimiento la representación legal de los trabajadores...". La empresa comunica al actor la suspensión de su contrato con fecha de efectos del 23 de marzo, al amparo del acuerdo alcanzado en el procedimiento colectivo. El 1 de septiembre de 2017, el demandante fue desafectado del expediente. El Centro de Trabajo donde presta servicios el actor contaba con otro trabajador de su misma categoría profesional que no se ha visto afectado por el ERTE al tener en cuenta la demandada que este era titulado en Prevención de Riesgos Laborales y poseía una discapacidad.
La Sala de suplicación, y en relación con lo que ahora interesa con la cuestión casacional, tras la modificación parcial del relato fáctico, analiza el recurso del actor en el que solicita la nulidad de la medida al entender que fue injustamente preterido. En el centro de trabajo al que está adscrito el actor, presta servicios otro técnico de organización que no fue incluido en el ERTE y no tiene la condición de representante del personal, y que se ha justificado por la sentencia de instancia en que presenta una discapacidad, y en que ostenta el título de prevención de riesgos laborales. La Sala de suplicación, sin embargo, sostiene que, la discapacidad del trabajador no afectado - de cuyo grado y características no existe constancia - no es una circunstancia que pueda evitar la debida aplicación de la garantía establecida en el art. 68 b) de los Trabajadores. En el caso, no consta que el compañero tenga una disminución reconocida de discapacidad. Además, la preferencia no dimana del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, ni del ordenamiento, pero tampoco del convenio colectivo ni del acuerdo alcanzado durante el período de consultas. En dicho Acuerdo no se establezca una prioridad de permanencia a favor de las personas con discapacidad, ni se tuvo en cuenta el mencionado factor, a diferencia de la prioridad legal de permanencia de los representantes del personal a la que se hizo mención expresa. Además, también el actor es titulado en prevención de riesgos laborales. Circunstancias que llevan a declarar la nulidad de la suspensión del actor.
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- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, denunciando error en la interpretación y aplicación del art 51.1 y 68 b) Estatuto de los Trabajadores, argumentando sobe el carácter relativo de la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, que decae frente a otros colectivos vulnerables como los discapacitados.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 1 de julio de 2013 (Rec 244/13), confirmatoria de la de instancia que ratifica la nulidad del despido del actor, si bien por razones diferentes a las de instancia. En este supuesto el trabajador, Sr. Valentín, fue contratado por su condición de persona con discapacidad, como auxiliar de biblioteca, en la empresa Sociedad Regional de Cultura y Deporte SL (SRCD) que ocupa a más de 50 trabajadores, y es cesado por inclusión en un expediente de regulación de empleo que acabó afectando a 14 trabajadores. El actor es el único trabajador con la condición de discapacitado. Otros trabajadores con categoría de auxiliar de biblioteca no han sido incluidos en el ERE. Los criterios de selección de trabajadores fueron la polivalencia, titulación y experiencia laboral. Tras la tramitación del correspondiente ERE, que finalizó el 17/8/2012, con acuerdo extintivo de 14 trabajadores, se les comunica a los demandantes la decisión de la empresa de proceder a la extinción de sus contratos de trabajo por causas económicas y organizativas, al amparo del art. 51 del ET, con fecha de efectos de 1/9/2012, alegando en las misivas "la disminución persistente de ingresos, así como en la modificación de los horarios de apertura al público de la Biblioteca Central y el Archivo Histórico Provincial"; por tal motivo se les ha abonado en concepto de indemnización 1.365,81 euros y 3.259 euros, respectivamente" .
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, en primer lugar porque no existen fallos contradictorios, puesto que ambas estiman las demandas de los trabajadores, declarando, una de ellas la nulidad del despido por discriminación vinculada a la condición de discapacidad e incumplimiento de la normativa específica y en la otra la nulidad de la medida de suspensión del contrato de un representante en aplicación de la prioridad de permanencia, y en consecuencia la exclusión de los actores de las medidas colectivas adoptadas.
No existen fallos contradictorios como exige en todo caso el art 219 LRJS cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 219 LRJS] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07; 3/11/08, rcud 3883/07; 6/11/08, rcud 4255/07; 12/11/08, rcud 2470/07; y 12/11/08, rcud 4367/07.
Por otra parte, y dejando al margen, que en un caso se trata de un despido colectivo y en otro de suspensión colectiva de contratos, terminados en ambos casos por Acuerdo, en la sentencia de contraste la preferencia del demandante se pretende hacer valer en su condición de discapacitado, mientras que en el caso de autos el trabajador ejercita la prioridad de permanencia como representante legal de los trabajadores. Ello supone que la razón de decidir tampoco presente ninguna semejanza. En la alegada consta acreditado, que el actor fue contratado por su condición de persona con discapacidad, en una empresa que ocupa a más de 50 trabajadores; que otros trabajadores, con la misma categoría del demandante, auxiliar de biblioteca, no han sido incluidos en el ERE; los criterios de selección de trabajadores fueron la polivalencia, titulación y experiencia laboral. Se estima que no se ha respetado el porcentaje legal del 2% que reconoce el art. 38.1 de la Ley 13/1982 para los trabajadores con discapacidad - al ser el único trabajador contratado con la condición de discapacitado - y la infracción de dicha norma se estima supone en si misma un trato discriminatorio y por tanto el trabajador debería haber sido excluido del ERE. Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador que ostenta la condición de representante de los trabajadores y en el centro de trabajo presta servicios otro, trabajador con la misma categoría, técnico de organización, que no fue incluido en el ERTE y no tiene la condición de representante del personal. En este caso, y respecto al trabajador que fue excluido, no existe constancia del grado y características de la discapacidad, ni que tenga reconocida discapacidad alguna. Además, ese mejor derecho tampoco deriva del pacto suscrito en el ERTE en el que no se tuvo en cuenta el mencionado factor, a diferencia de la prioridad legal de permanencia de los representantes del personal a la que se hizo mención expresa. Además, también el actor es titulado en prevención de riesgos laborales. Circunstancias que llevan a declarar que no concurre dato alguno que permita dejar de aplicar el derecho de preferencia del demandante a no ser incluido en el ERE.
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- En su escrito de alegaciones, la parte recurrente insiste en la admisión del recurso pero las diferencias apuntadas entre la sentencia recurrida y las de contraste son claras, por lo que conforme a la doctrina de la Sala anteriormente expuesta y tantas veces reiterada, la contradicción es inexistente.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Marta Cámara López, en nombre y representación de Instalaciones Inabensa SA (Inabensa) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 25 de septiembre de 2019, en el recurso de suplicación número 2116/18, interpuesto por D. Santos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla de fecha 25 de octubre de 2017, en el procedimiento nº 383/17 seguido a instancia de D. Santos contra Instalaciones Inabensa SA, sobre impugnación individual de suspensión temporal de empleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
