STS 535/2020, 15 de Octubre de 2020

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Cristina Bravo Díaz, en nombre y representación de D. Balbino y D.ª Carolina, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia en la que:

   "1. Declare la nulidad de la cláusula de imputación de gastos que contiene la escritura de fecha 26 de febrero de 2014 por la que se constituye el préstamo hipotecario suscrito entre las partes y según la cual se impone a la prestataria la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo.

   "Consecuentemente, se condene a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3.084,56 € que en concepto de la suma por gastos de notaría, registro e impuestos ha satisfecho como consecuencia de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se denuncia, o, de modo subsidiario, aquellas cantidades que habiendo sido satisfechas por la actora, su pago debiera haber sido asumido por la demandada; y en ambos casos, ya sea estimada la petición accesoria principal o la subsidiaria, todo ello incrementado en el tipo de interés legal, así como cuantos gastos que no siendo procedente su desplazamiento a la parte prestataria, se hayan cargado a la misma con posterioridad a la interposición de la presente demanda en virtud de referida cláusula.

   "2. Declare la nulidad del tipo de interés de demora previsto en el contrato de préstamo que fija el mismo en el tres veces el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de la demora.

   "3. Se impongan expresamente el pago de las costas a la entidad demandada".

2. - La demanda fue presentada el 7 de abril de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Cáceres, fue registrada con el n.º 271/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Fátima Quintana Martín-Fernández, en representación de Banco Santander, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la juez de Adscripción territorial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Cáceres dictó sentencia 266/2017, de 21 de septiembre, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Balbino y Dª Carolina, representado por el Procurador de los Tribunales Dª Cristina Bravo Díaz frente a Banco Santander representado por el Procurador de los Tribunales Dª Fátima Quintana Martín Fernández y en su virtud:

   "Se declara nula de pleno derecho la condición general de la contratación que impone en exclusiva al prestatario los gastos referidos y que se refieren a tasación del inmueble hipotecado, aranceles notariales y regístrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca, impuestos; tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del impuesto; procesales o de otra naturaleza derivado del incumplimiento por el prestatario de la obligación de pago.

   "La parte demandada deberá reintegrar a los actores los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos.

   "Se declara la nulidad del tipo de interés de demora previsto en el contrato de préstamo que fija el mismo en el tres veces el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de la demora.

   "Con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Santander, S.A. La representación de D. Balbino y D.ª Carolina se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que lo tramitó con el número de rollo 850/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 40/2018, de 19 de enero, cuyo fallo dispone:

"Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. ("Santander") contra la Sentencia 266/2.017, de veintiuno de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 271/2.017, del que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de Banco Santander, S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primer motivo.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC en relación con el 477.3 de la LEC; Infracción por la Sentencia Recurrida de los artículos 29 TRLITPAJD y 68.2 RITPAJD (en oposición a la doctrina contenida en las Sentencias núm.618/2017 de 22 de diciembre de 2017 v núm..591/2017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra)

   " Segundo motivo.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC en relación con el 477.3 de la LEC; infracción por la Sentencia Recurrida de la norma sexta (Anexo II) del RADN (en oposición a la doctrina contenida en las Sentencias núm. 618/2017 de 22 de diciembre de 2017 v núm. 591/2017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra)".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de junio de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - D. Balbino y D.ª Carolina se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 26 de febrero de 2014, Banco Santander, S.A., como prestamista, y D. Balbino y D.ª Carolina, como prestatarios, suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula 5.ª, sobre imputación de gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, que, en lo que ahora resulta relevante, establecía:

   "QUINTA. - Gastos a cargo de la parte prestataria.

   "I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que originen esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y la expedición, a esos efectos, de una copia autorizada sin carácter ejecutivo de la misma y otra simple [...]".

2. - Los Sres. Balbino y Carolina presentaron una demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, en la que solicitaron la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el demandante como consecuencia de su aplicación.

   También pedían la declaración de nulidad de la cláusula sexta sobre intereses de demora.

3. - Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia concluyó con el siguiente fallo:

   "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Balbino y Dª Carolina, representado por [...] frente a Banco Santander representado por [...] y en su virtud:

   "Se declara nula de pleno derecho la condición general de la contratación que impone en exclusiva al prestatario los gastos referidos y que se refieren a tasación del inmueble hipotecado, aranceles notariales y regístrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca, impuestos; tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del impuesto; procesales o de otra naturaleza derivado del incumplimiento por el prestatario de la obligación de pago.

   "La parte demandada deberá reintegrar a los actores los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos.

   "Se declara la nulidad del tipo de interés de demora previsto en el contrato de préstamo que fija el mismo en el tres veces el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de la demora.

   "Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

4. - Recurrida la sentencia de primera instancia por el Banco de Santander, la Audiencia Provincial desestimó la apelación, confirmando la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

5. - Banco de Santander, S.A. ha interpuesto recurso de casación que han sido admitidos.

Recuso de casación. Formulación del primer y segundo motivos.

1. - El recurso se articulada en dos motivos, en la modalidad de interés casacional, y se introdujeron con las siguientes fórmulas:

   "Primer motivo.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC en relación con el 477.3 de la I.F.C; Infracción por la Sentencia Recurrida de los artículos 29 TRLITPAJD y 68.2 RITPAJD (en oposición a la doctrina contenida en las Sentencias núm.618/2017 de 22 de diciembre de 2017 v núm..591/2017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra)".

   "Segundo motivo.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC en relación con el 477.3 de la LEC; infracción por la Sentencia Recurrida de la norma sexta (Anexo II) del RADN (en oposición a la doctrina contenida en las Sentencias núm. 618/2017 de 22 de diciembre de 2017 v núm. 591/2017 de 14 de diciembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra)".

2. - En el desarrollo de ambos motivos, esencialmente coincidentes, se argumenta, sintéticamente, que la sentencia recurrida ha infringido los citados preceptos al imponer el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados y de la totalidad de los gastos notariales al prestamista, en lugar de atender a lo establecido legal y reglamentariamente respecto de cada uno de esos gastos, decidiendo así sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula del contrato sobre imputación de gastos en contra de los preceptos infringidos.

3. - La estrecha relación lógica y jurídica existente entre ambos motivos aconseja su resolución conjunta.

   Por las razones que exponemos a continuación procede estimar ambos motivos.

Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del recurso.

1. - La cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

   En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero, por qué debía considerarse abusiva:

   "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

2. - En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, "cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente".

3. - Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:

   "una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada)" (apartado 50); [...]

   "debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980 , apartado 61)" (apartado 52) [...]

   "el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)" (apartado 53).

   Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes" (apartado 54).

   Y añade en el mismo apartado: "Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".

   En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:

   "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos" (apartado 55).

4. - Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales.

5. Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual:

   "En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

   "a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

   "b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

   "c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

   "d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".

   Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

   El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

   En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

   Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

   Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

7. - En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Consecuencias de la estimación del motivo.

La estimación del recurso de casación supone modificar la sentencia de apelación, en el siguiente sentido: se deja sin efecto la condena al banco a pagar a los prestatarios el gasto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; y, respecto de los gastos notariales, como se refieren al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, se fija la condena al banco al pago de la mitad, pues fue otorgada en interés de ambas partes.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.