La STJUE de 16 de julio de 2020
| Autor | Jorge Tomillo Urbina |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Cantabria |
| Páginas | 51-95 |
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7. La STJUE de 16 de julio de 2020
Esta evolución jurisprudencial recibe un importante im-
pulso a raíz de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020(asuntos
abusividad de una cláusula no negociada59 que impone al con-
sumidor60 el pago de la totalidad de los gastos de constitución
58 ECLI:EU:C:2020:578. La STJUE responde a la Petición de decisión pre-
judicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca
(España) el 14 de marzo de 2019-CY/Caixabank SA. DOUE 2019/C-246/05.
59 La STS núm. 192/2021, de 6 de abril (recurso núm. 1553/2018), estable-
ce que “la declaración unilateral, redactada por el abogado y firmada por el cliente,
que se añade a la relación contractual de prestación de servicios jurídicos de aquel
abogado, tiene una consideración equivalente a si esa declaración apareciera conteni-
da en un contrato escrito junto a otras cláusulas contractuales (FD 2º.3).
60 La verticalidad del control de abusividad viene destacada en la STS
núm. 39/2021, de 2 de febrero (recurso núm. 1981/2018): “Hay que advertir, por
otra parte, que no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la
cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no
estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula
contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las
causas previstas legalmente [se refiere, principalmente, al artículo 1129 del Código
Civil]. Por lo demás, ha quedado probado que los demandados no son consumi-
dores, pues el préstamo tenía por objeto dotar de fondos a la empresa que regenta-
ban” (FD 4º.1.III). Ver también la STS núm. 130/2021, de 9 de marzo (recurso núm.
4929/2017), FD 4º.6. Desde otra perspectiva, puede verse la STS núm. 218/2021,
de 20 de abril (recurso núm. 3592/2018), FD 2º.2.4. En las relaciones jurídicas ho-
rizontales (interempresariales) únicamente cabe aplicar el control de incorpora-
un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente
haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la
existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma
tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gra-
matical normal”. Cfr. la STS núm. 395/2021, de 9 de junio (recurso núm. 372/2018),
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Jorge Tomillo Urbina
y cancelación de una hipoteca constituida para garantizar la
adquisición de un inmueble destinado a residencia habitual
del adquirente consumidor.
En la sentencia se plantean diversas cuestiones que con-
tradicen determinados aspectos de la jurisprudencia un tanto
restrictiva que el Tribunal Supremo español viene estable-
ciendo en recientes sentencias61. Podemos comentar las cues-
tiones referidas siguiendo la sistemática de agrupación apli-
cada en aquella por el TJUE.
.. D
Se encuadra la cuestión con la consideración de que la
jurisprudencia europea es constante al afirmar que, una vez
que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo
tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo
6.1 de la Directiva 93/13/CEE, dejar sin aplicación dicha cláu-
sula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el
consumidor, salvo si este se opone a ello62, de donde se sigue63
que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modi-
ficar (moderar) el contenido de las cláusulas abusivas, pues de
otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuaso-
rio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y
FD 2º.1, la STS núm. 405/2021, de 15 de junio (recurso núm. 4921/2018), FD 4º.1 y
la STS núm. 506/2021, de 7 de julio (recurso núm. 1081/2017), sobre un préstamo
hipotecario contratado para financiar inversiones empresariales del deudor, con
interesantes consideraciones sobre los principios de justicia rogada y congruencia,
y con una curiosa explicación del principio de contravención legal perjudicial con-
tenido en el artículo 8.1 LCGC (FD 3º).
61 Cfr. v.gr.: STS núm. 44/2019, de 23 de enero (recurso núm. 2982/2018);
núm. 5025/2017); STS núm. 49/2019, de 23 de enero(recurso núm. 5298/2017).
62 Apartado 50 y jurisprudencia citada.
63 Apartado 51.
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Cuestiones sobre consumidores y cláusulas abusivas
en préstamos hipotecarios
simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a
los consumidores64. La consecuencia de este planteamiento es
pasar a considerar que, en principio, una cláusula contractual
declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá
tener efectos frente al consumidor65.
64 Cfr. la importante modificación que introduce la Ley 3/2014, de 27 de
marzo, en el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, con el objeto de dar cumplimiento a la STJUE (Sala Primera) de 14
de junio de 2012 (asunto C-618/10), que declara el incumplimiento del Derecho
de la Unión por parte del ordenamiento interno español al entender que el citado
precepto eliminaba dicho efecto disuasorio, incentivando conductas abusivas en
los profesionales predisponentes.
65 Téngase en cuenta que la nulidad parcial –vitiatur sed non vitiat– de
la cláusula ha de instrumentarse ejercitando la acción de nulidad fundada en el
carácter abusivo de dicha cláusula. Si lo que se ejercita es una acción de nulidad
parcial con fundamento en la existencia de un vicio en el consentimiento que pu-
diera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, de estimarse la nulidad
ésta afectaría a la totalidad del contrato. Cfr. STS núm. 666/2020, de 11 de diciem-
bre (recurso núm. 2080/2018) FD 2º, a cuyo tenor: “1. Formulación del motivo. El
nulidad parcial de un contrato de préstamo cuando la acción ejercitada está funda-
da en un vicio del consentimiento. Procede estimar el motivo por las razones que
exponemos a continuación. 2. Estimación del motivo. El demandante en su deman-
da ha ejercitado una acción de nulidad parcial del contrato de cuenta de crédito
hipotecario concertado en yenes japoneses con posibilidad de cambio de divisa,
nulidad que afectaría sólo a la moneda en que se concertó el crédito y al cambio
de divisa. La acción de nulidad ejercitada y estimada por la sentencia de primera
instancia y confirmada por la de apelación, se basaba en la existencia de un vicio
en el consentimiento, generado por un defecto de información sobre el producto y
sus riesgos. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, si se llegara apreciar, como
hace el tribunal de instancia, error en el consentimiento prestado por demandan-
te, porque desconocía los riesgos que entrañaba haber referenciado la cuenta de
crédito a la moneda del yen japonés (su depreciación frente al euro), y pudiera ser
calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato,
pero no sólo la parte correspondiente a la divisa en que se concertó el préstamo con la
subsistencia del resto del contrato (sentencias 450/2016, de 1 de julio, 66/2017, de 2
de febrero, 4/2019, de 9 de enero, y, más recientemente sentencia 490/2020, de 24
de septiembre). Las sentencias invocadas por la parte recurrida para justificar la po-
sibilidad de una nulidad parcial que afectara únicamente a las cláusulas relativas al
opción multidivisa no resultan de aplicación a este caso, pues la acción ejercitada en
aquellos casos era distinta, la de nulidad fundada en el carácter abusivo de las cláusu-
las relacionadas con la opción multidivisa, y esa acción no ha sido ejercitada en este
caso. Procede por lo tanto estimar el motivo y casar la sentencia, en el sentido de
estimar la apelación y desestimar la acción de nulidad parcial del contrato de cuen-
ta de crédito multidivisa, sin que se aprecie que se haya ejercitado ninguna otra
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