STS 1287/2020, 13 de Octubre de 2020

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 12 de marzo de 2019, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO, EN REPRESENTACIÓN DE "FÉLIX DE INCHAURRAGA, SL" CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECURSO ADMINISTRATIVO FORMULADO ANTE EL CONSEJO VASCO DE LA COMPETENCIA FRENTE A LA ORDEN DE INVESTIGACIÓN Y LA INSPECCIÓN DOMICILIARIA LLEVADA A CABO POR LA AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA EN LA SEDE DE LA RECURRENTE EL DÍA 30 DE JUNIO DE 2016, EN EL MARCO DEL EXPEDIENTE "PROYECTO AVC Nº 202-SAN", Y CONFIRMAR DICHAS ACTUACIONES, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA. "

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Felix de Inchaurraga S.L., manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 5 de junio de 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 15 de noviembre de 2019, dictado por la Sección de Admisión, se acordó:

" 1º) Admitir el recurso de casación n.º 3997/2019 preparado por la representación procesal de Félix de Inchaurraga, S.L. contra la sentencia de 12 de marzo de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 1549/2017.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar los efectos de una Orden de Investigación acordada por una autoridad autonómica de la competencia, y subsiguiente práctica de la inspección domiciliaria llevada a cabo en la sede de la recurrente, sin haber notificado previamente al Servicio de Defensa de la Competencia la denuncia presentada, conforme establece el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia."

La parte recurrente presentó, con fecha 3 de enero de 2020, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó:

(1) Como primer motivo de impugnación la infracción: (i) de los artículos 1.1, 1.2, apartados a) y b) y 1.5 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, en conexión con lo dispuesto en el artículo 2.2 de dicha ley y (ii) en relación con los artículos 68 y 69.2 de la Ley 30/1992 y artículo 18.2 de la CE, por falta de competencia objetiva y funcional de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) para adoptar la Orden de investigación.

La indicada infracción se habría cometido por la AVC por la falta de la comunicación previa de la denuncia a la Dirección de Investigación de la CNMC, en tanto que órgano competente para su conocimiento, con efectos inmediatos de suspensión temporal de cuantas actuaciones administrativas de todo orden se hayan dictado, con nulidad de las mismas con valor temporal ex tunc ex artículo 2.1 de la Ley 1/2002, con los efectos establecidos en el artículo 62 de la Ley 30/1992.

Añade la parte recurrente que en el escrito de denuncia se concretaban de forma clara e inequívoca los mercados relevantes de producto y geográfico en los que se produjo la infracción denunciada, y que las actuaciones administrativas solo pueden ser llevadas a cabo por la autoridad competente, conforme al procedimiento de asignación competencial previsto en el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, a lo que se añade que la inspección domiciliaria es una ejecución cualificada, por afectar a un derecho constitucional.

De la reunión y del acta de denuncia considera la parte recurrente que deviene indubitado que intervinieron dos técnicos responsables en materia de competencia, con cualificación profesional en dicha materia, que expresamente reconocieron que el mercado relevante, tanto geográfico como de producto excedía el ámbito de competencia de la AVC al afectar a la totalidad del territorio nacional, por lo que la AVC debió dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 1/2002 y abstenerse de conocer.

En este apartado, la parte recurrente alega que es incuestionable que la notificación de la denuncia a la CNMC es un elemento constitutivo de la validez de cualquier acto ejecutivo y, en consecuencia, cualquier actuación administrativa de ejecución de la normativa de competencia y, especialmente, una orden de investigación, que reniegue de dicho procedimiento legalmente establecido, deviene nula de pleno derecho con efectos ex tunc, por lesionar derechos fundamentales (inviolabilidad del domicilio), al haber sido dictada, acordada y practicada por órgano manifiestamente incompetente y/o por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido por la ley, citando al efecto como infringidos ( apartado F y conclusión del primer motivo) los apartados a), b) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 47.1 de la Ley 39/2015).

(2) En segundo término, la parte recurrente alega: (i) infracción del artículo 2.1 de la Ley 1/2002, en relación con los artículos 68 y 69 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia de esta Sala en relación con la coordinación competencial entre la Administración del Estado y otras Administraciones y (ii) de los artículos 6 y 7 del Código Civil, 9, 18.2, 24 y 103 de la CE y la doctrina de los actos propios y confianza legítima.

En este apartado cita la parte recurrente la doctrina jurisprudencial que declara la nulidad radical de la actuación de cualquier Administración no estatal, en el marco de un procedimiento en el que se ha incumplido la obligación de solicitar informe preceptivo de la Administración del Estado sobre sus propias competencias.

Alega también que la conducta procedimental seguida por la AVC vulnera la doctrina de los actos propios, recogida por el artículo 1 del Código Civil y desarrollada por la Sala Primera de este Tribunal, por lo que debe ser anulada por ilícita y arbitraria, con los efectos prevenidos en los artículos 6 y 7 del Código Civil y 9.3 y 103.1 de la CE y aduce igualmente la infracción del principio de confianza legítima, reconocido por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 tras su reforma por la Ley 4/1999, por lo que la conducta infractora de la AVC debe ser corregida con la estimación de este motivo, con los efectos previstos en los artículos 6 y 7 del Código Civil, sin que pueda olvidarse que por el ilegítimo proceder de la AVC, la parte recurrente ha sido compelida a la interposición de un recurso contencioso administrativo y ahora un recurso de casación, con lo que ello significa en gastos económicos y morales de toda índole.

Concluyó la parte recurrente su escrito de interposición del recurso de casación solicitando a la Sala que dicte sentencia estimatoria, con amparo en los motivos anteriormente expuestos, con cuantos pronunciamientos declarativos y de condena procedan en derecho, a saber:

1) Declarativos siguientes: al estimar los motivos concretados y desarrollados en el escrito de interposición contra la sentencia dictada en la instancia por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el recurso 1549/2017, procede revocar casando la misma, en todos sus pronunciamientos, y la nulidad de lo acordado, con expresa condena en costas a la Autoridad Vasca de Competencia (AVC) causadas en ambas instancias. Todo ello, con efectos ex tunc.

2) Y de condena siguientes: en consecuencia obligada de lo anterior, estimar el recurso contencioso-administrativo 1549/2017 interpuesto en su día por la representación procesal de Félix de Inchaurraga S.L., y consiguientemente, anular la desestimación presunta del previo recurso de reposición interpuesto contra la ilícita Orden de Investigación de 24 de junio del 2016, acordada por la Autoridad Vasca de Competencia (AVC), en el marco del Expediente "Proyecto número 202-SAN" y la subsiguiente inspección domiciliaria llevada a cabo en la sede del recurrente Félix Inchaurraga S.L., el día 30 de junio del 2016.

3) Declarar la nulidad plena con efectos ex tunc de la Orden de Investigación de 24 de junio del 2016 acordada y ordenada, ilícita y arbitrariamente, por la Autoridad Vasca de Competencia (AVC) en el marco del Expediente "Proyecto número 202-SAN" y, en consecuencia, de la inspección domiciliaria llevada a cabo en el domicilio de Félix Inchaurraga S.L., por los servicios de la Autoridad Vasca de Competencia (AVC).

4) Ordenar la devolución a la entidad recurrente Félix Inchaurraga S.L. de la totalidad de la documentación intervenida y ocupada, como consecuencia de la Orden de Investigación, con efectos ex tunc; así como la destrucción de cuantas copias, notas, anotaciones y/o reproducciones se pudieran haber practicado, por cuanto la nulidad ex tunc de todo lo actuado conlleva tal acontecer, pues inexistente la causa (por nulidad) devienen inexistentes los efectos. Y todo ello, con cuantas advertencias hubiere lugar en derecho (responsabilidades advertidas).

Se dio traslado a la parte recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 24 de febrero de 2020, en el que señaló que los artículos 1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, el artículo 3 de la Ley 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia y el artículo 40 de la Ley 15/2007, 3 de julio, de Defensa de la Competencia, amparan el ejercicio de actuaciones de la AVC, singularmente las comprensivas del inicio de una información reservada que ha conllevado la investigación domiciliaria de la empresa recurrente, pues en el caso de autos la decisión de intervención preliminar de la AVC trae causa de una denuncia anónima relativa a una conducta anticompetitiva de dos empresas radicadas en Bizkaia, en la que únicamente se efectuó una única referencia geográfica, que lo fue a la Comunidad Autónoma, sin aportar dato alguno del que colegir que los acuerdos entre las empresas luego investigadas pudieran afectar a un ámbito supra autonómico o al conjunto del mercado nacional.

Por tanto, considera la parte recurrida que la AVC ha iniciado la información reservada prevista en el artículo 49.2 de la LDC al amparo de un legítimo y pleno ejercicio de las competencias ejecutivas que tiene legalmente atribuidas, que además está obligada a ejercer por mandato legal, con la finalidad de recabar los datos precisos y suficientes que le permitan discernir sobre la oportunidad de iniciar un procedimiento sancionador y sobre el órgano en que debía recaer dicha facultad.

Alega también la parte recurrida que en el caso de autos no se ha suscitado conflicto alguno en la designación del órgano competente, sino que se ha activado el mecanismo de asignación de expedientes de la Ley 1/2002, y se ha hecho inmediatamente después de conocer todos los datos que precisa la notificación sucinta y razonada que requieren ambas administraciones para estar de acuerdo con la asignación del expediente, de manera que si lo que se reprocha entonces es un retraso respecto de la previsión legal de iniciar el proceso de asignación en el plazo más breve posible, estaríamos ante un concepto jurídico indeterminado, que carece de trascendencia sustantiva para ser subsumido en ninguna de las causas de nulidad radical invocadas por el recurrente.

La Administración recurrida finalizó su escrito de oposición solicitando a la Sala que desestime íntegramente el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida, con la consiguiente condena en costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2020, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Sobre la sentencia impugnada y los antecedentes del caso.

Se interpone recurso de casación por la representación de Félix de Inchaurraga S.L. contra la sentencia de 12 de marzo de 2019 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que desestimó el recurso contencioso administrativo que dicha sociedad había interpuesto contra la desestimación presunta del recurso administrativo formulado ante el Consejo Vasco de la Competencia, frente a la Orden de Investigación y la inspección domiciliaria llevada a cabo por la Autoridad Vasca de la Competencia en la sede de la recurrente el día 30 de junio de 2016, en el marco del expediente "Proyecto AVC nº 202-SAN".

Para una mejor comprensión de las cuestiones que se plantean en este recurso, se hace conveniente una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

- El 11 de marzo de 2016 compareció en las dependencias de la AVC una persona, que de forma anónima, denunció ante dos técnicos de dicho organismo diversos acuerdos de reparto del mercado y fijación de precios en la comercialización de coque metalúrgico, entre las empresas Félix de Inchaurraga S.L. y Toro y Betolaza S.A., con domicilio en Getxo y Bilbao, y que dichos acuerdos se concretaban en reuniones celebradas en el hotel López de Haro de Bilbao, entre representantes de las dos citadas empresas y sus respectivos comerciales.

- El Director de Investigación de la AVC dicto resolución de fecha 15 de marzo de 2016 en la que acordó iniciar una información reservada en relación con la comercialización del coque metalúrgico en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

- El 24 de junio de 2016 el Director de Investigación de la AVC dictó orden de inspección en los locales de las empresas Félix de Inchaurraga S.L. y Toro y Betolaza S.A., citadas, y el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao acordó, en auto de 27 de junio de 2016, autorizar la entrada en las sedes de las mercantiles, al efecto de proceder a la práctica de la orden de inspección de la AVC, practicándose la inspección el día 30 de junio de 2016.

- La aquí parte recurrente interpuso el 13 de julio de 2016 recurso administrativo ante el Consejo de la AVC contra la orden de inspección de 24 de junio de 2016 y la práctica de la inspección desarrollada en su domicilio el 30 de junio de 2016, en el que formularon alegaciones el Director de Investigación de la AVC el 31 de octubre de 2016 y la parte recurrente el 23 de noviembre de 2016.

- El 7 de julio de 2017 la AVC, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, remitió nota sucinta al Director de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que concluía con la apreciación de que la conducta examinada en la información reservada sobre la comercialización del coque metalúrgico afectaba a un ámbito superior al de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

- El 15 de diciembre de 2017 la representación de Félix de Inchaurraga S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra el silencio administrativo desestimatorio del Consejo de la AVC en relación con su recurso contra la orden de investigación de 24 de junio de 2016 y la práctica de la inspección desarrollada el 30 de junio de 2016, en el que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la sentencia de 12 de marzo de 2019, contra la que se ha interpuesto el presente recurso de casación.

Sobre el primer motivo del recurso de casación.

En los antecedentes de hecho de esta sentencia hemos resumido las alegaciones que efectuó la parte recurrente en el primer motivo de su recurso, que se refieren a la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia y a la nulidad radical o de pleno derecho de la orden de investigación de la AVC, por haber sido acordada por órgano manifiestamente incompetente, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido y por lesionar derechos fundamentales.

Examinaremos seguidamente cada una de estas cuestiones.

1. -Sobre la nulidad de pleno derecho de la orden de inspección del Director de Investigación de la AVC por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente.

   Esta Sala, en la aplicación del apartado b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy apartado b/ de artículo 47.1 de la Ley 39/2015), que establece que son nulos de pleno derecho los actos dictados por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", ha insistido en numerosas sentencias, por todas, en sentencia de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016), en que lo determinante y decisivo de este supuesto de nulidad de pleno derecho es que la incompetencia ha de ser manifiesta, entendiendo que este adjetivo de "manifiesta" exige que de forma notoria y clara el órgano administrativo carezca de toda competencia por razón de la materia o del territorio, es decir, que la incompetencia del órgano se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración.

   Tratamos a continuación de la competencia material y territorial de la AVC en relación con el caso de autos:

   La competencia material u objetiva de la Dirección de Investigación de la AVC para acordar una investigación domiciliaria en empresas en el curso de una investigación sobre prácticas restrictivas de la competencia, está reconocida de forma incuestionable en los artículos 49.2 y 13.1 y en la disposición adicional 8ª de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como en el artículo 3.2, letra e) de la Ley 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia.

   En efecto, el artículo 49.2 LDC establece que, ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación "podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador."

   En relación con dicho precepto, el artículo 13.1 de la LDC reconoce a los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para la aplicación de la LDC, la competencia para ejercitar en su territorio "las competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1 , 2 y 3 de esta Ley de acuerdo con lo dispuesto en la misma y en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia" y la disposición adicional 8ª de la LDC insiste en que las referencias contenidas en la LDC a la CNMC y a sus órganos de dirección, "relativas a funciones, potestades administrativas y procedimientos, se entenderán también realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia cuando las mismas se refieran a las competencias correspondientes previstas en el artículo 13 de esta Ley ."

   Igualmente, el artículo 3.2.e) de la Ley 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia reconoce que la AVC, en el ejercicio de su competencia de incoación, instrucción y resolución de procedimientos sancionadores que tengan por objeto conductas restrictivas de la competencia, podrá "realizar inspecciones a empresas y asociaciones de empresas".

   El examen de la competencia territorial de la AVC, debe partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999 (FD 6), que deslindó las facultades ejecutivas en materia de defensa de la competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, reconociendo que corresponde a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de comercio interior, como es el caso de la Comunidad Autónoma de Euskadi de acuerdo con el artículo 10.27 de su Estatuto de Autonomía, el ejercicio de las funciones ejecutivas en materia de defensa de la competencia cuando se trate de prácticas desarrolladas en el ámbito territorial autonómico que no afecten al mercado supracomunitario.

   La sentencia impugnada examinó si la orden de inspección de la AVC de 24 de junio de 2016 incurría, además de en otros defectos denunciados, en una patente incompetencia, y su respuesta fue negativa, en base a los razonamientos que transcribe de una sentencia anterior de la propia Sala y Sección de 30 de abril de 2018, que había adquirido firmeza, recaída en el recurso 718/2016 interpuesto por la otra empresa inspeccionada contra la misma orden de investigación que ahora nos ocupa, en el que también se había planteado por la parte allí recurrente la cuestión de la extralimitación de la AVC en el ejercicio de su competencia territorial.

   Los razonamientos sobre esta cuestión de la sentencia impugnada, reproducidos como se dice de una sentencia anterior de la misma Sala, fueron los siguientes (FD 3º):

   "...si, como es el caso, los indicios que llevaron a la AVC a sospechar de la comisión de la infracción, circunscribían la misma al ámbito autonómico, la ulterior consideración, una vez conclusa la investigación y estudiada la documentación recabada, de que la supuesta conducta anticompetitiva trascendía ese ámbito, con la consecuente remisión del expediente al órgano competente, no son indicativas, ni de la falta de competencia ab initio de la AVC, ni de una errónea definición del ámbito territorial de la inspección en la Orden de investigación, a tal efecto solo podrá valorarse la información con la que contaba entonces el Director de Investigación, suministrada por el denunciante, quien, según se consigna en el acta levantada tras la reunión con los técnicos de la AVC, efectuó una única referencia geográfica, y lo fue a la Comunidad Autónoma Vasca, sin aportar dato del que colegir que los acuerdos entre las empresas luego investigadas pudieran afectar a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional, punto de conexión que determina la atribución de la competencia al Estado ( art.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero)."

   La parte recurrente fundamenta su desacuerdo con la desestimación de la causa de nulidad invocada porque considera "indubitado y fehaciente" que, en la reunión con el denunciante y posterior redacción del acta, los dos técnicos responsables en materia de competencia y el propio denunciante expresamente reconocieron que el mercado tanto geográfico como de producto excedían del ámbito de competencia de la AVC, al afectar a la totalidad del mercado nacional.

   La Sala coincide con la apreciación de los hechos de la sentencia impugnada que antes se ha transcrito.

   En la denuncia anónima formulada ante dos técnicos de la AVC, que se encuentra en el origen de las actuaciones administrativas, se relataron unos hechos llevados a cabo por dos empresas que podían ser constitutivos de las conductas contrarias a la competencia de fijación de precios y reparto de mercado, con la exhibición por el denunciante de diversos correos electrónicos en prueba de sus afirmaciones. De esta forma dicha denuncia aportó a la AVC los elementos indiciarios de la comisión de unas prácticas anticompetitivas sancionadas por la LDC, suficientes para el inicio de una investigación que permitiera una información más completa sobre la realidad de las prácticas denunciadas.

   La denuncia anónima que se encuentra en el origen de las actuaciones administrativas fue documentada en un acta elaborada por los dos técnicos de la AVC responsables en materia de competencia que asistieron a la reunión con el denunciante, que obra en el procedimiento como prueba aportada por la parte recurrente.

   En dicha acta se recogieron las manifestaciones del denunciante anónimo sobre las prácticas del acuerdo de precios del coque metalúrgico y el reparto del mercado de comercialización del mismo entre las dos empresas denunciadas, sin que en la misma pueda encontrarse ninguna referencia precisa a la afectación de todo el mercado nacional.

   Se indica en el acta que el denunciante había manifestado que el domicilio social de las dos empresas denunciadas se encontraba en Getxo y Bilbao, y que los acuerdos anticompetitivos se concretaban en reuniones celebradas en el hotel López de Haro de Bilbao, a las que asistían representantes de las empresas junto con sus respectivos comerciales.

   La referencia que más relación guarda con la cuestión del mercado afectado por las prácticas anticompetitivas denunciadas se encuentra en la siguiente manifestación del denunciante, recogida en el acta de la reunión:

   "Según sus datos, Inchaurraga comercializaría el 70% del coque siderúrgico y Toro el 25%, copando entre ambas en 75% del mercado. El coque, a su vez, representaría el 90% de la facturación de Inchaurraga. En España serían unas 10 empresas las que comercializarían el coque siderúrgico y las ventas se concentrarían en 25-30 clientes."

   De las manifestaciones del denunciante que se acaban de reproducir no resulta ninguna delimitación clara y precisa del mercado afectado por las prácticas anticompetitivas denunciadas, ni la afectación del mercado nacional como alega el recurrente, sino antes al contrario, con las imprecisiones que caracterizan la denuncia, parece que el denunciante se refiere a dos mercados, uno en el que intervendría la empresa recurrente junto con la otra denunciada y que estaría prácticamente (en un 95%) copado por ambas, y otro mercado distinto, de ámbito nacional, en el que intervendrían 10 empresas, pues sería absurdo pensar que esas otras 10 empresas operaban únicamente en el 5% restante del mercado no copado por las denunciadas.

   De esta manera la denuncia aportó indicios sobre unas prácticas anticompetitivas en la comercialización del coque siderúrgico prohibidas por la LDC, llevadas a cabo por dos empresas radicadas en Vizcaya, que copaban entre las dos el 95 por ciento del mercado en el que intervenían, sin que existiera ningún dato en la denuncia sobre la afectación de esas prácticas anticompetitivas a un mercado supracomunitario, siendo de esta forma acertada la conclusión de la sentencia impugnada, antes transcrita, que destaca que en la información con la que contaba la Dirección de Investigación de la AVC en el momento inicial de la investigación, procedente de la denuncia, no existía ningún dato "del que colegir que los acuerdos entre las empresas luego investigadas pudieran afectar a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional".

   Lo anterior no significa, sin embargo, que en una investigación sobre prácticas anticompetitivas los datos determinantes de la calificación de la conducta investigada deban necesariamente estar a la vista en el momento de inicio de la investigación y permanecer inalterables hasta la resolución del procedimiento, sino que es perfectamente factible que a medida que la investigación avance, se descubran nuevos aspectos o elementos sobre las conductas investigadas, como la intervención de nuevos sujetos o la apreciación de efectos que no eran conocidos en el inicio del expediente, como ha sucedido en el presente caso, en el que después de practicada la inspección domiciliaria y tras el estudio de la documentación recabada en las empresas objeto de investigación, se pudo comprobar que las prácticas anticompetitivas no limitaban sus efectos al territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, como inicialmente se deducía de la denuncia que motivó la apertura de una información reservada, sino que tales efectos se extendían a un ámbito supracomunitario, lo que determinaba, en aplicación de las reglas sobre los puntos de conexión del artículo 1 de la Ley 1/2002, que la competencia para la investigación de los hechos correspondía a la Dirección de Investigación de la CNMC.

   En este caso, como expresa la sentencia impugnada, los indicios que llevaron a la AVC a sospechar de la comisión de la infracción y a acordar la inspección domiciliaria, circunscribían la misma al ámbito autonómico, sin que existiera, en la fecha en el que el Director de Investigación de la AVC acordó la orden de inspección domiciliaria, dato alguno del que colegir que los acuerdos entre las empresas denunciadas pudieran afectar a un ámbito supracomunitario o al conjunto del mercado nacional, por lo que en dicho momento inicial de la investigación la competencia para acordar la orden de inspección domiciliaria, que es la actividad administrativa impugnada en el procedimiento de instancia, correspondía a la AVC.

   La conclusión de los anteriores razonamientos no puede ser otra que el rechazo del motivo de impugnación basado en la nulidad de pleno derecho de la Orden de inspección del Director de Investigación de la AVC a que se refiere este recurso, al no haber sido dictada dicha orden por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, en el sentido que más arriba se ha indicado.

2. - Sobre la nulidad de pleno derecho de la orden de inspección del Director de Investigación de la AVC por haber sido dictadaprescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

   En su primer motivo de impugnación la parte recurrente también denuncia la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 (hoy apartado e/ de artículo 47.1 de la Ley 39/2015), que establece que son nulos de pleno derecho los actos dictados "...prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", considerando la parte que en este caso se prescindió del trámite esencial de notificación de la denuncia a la CNMV, establecido en el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero.

   La sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999 no solo delimitó las facultades ejecutivas del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, en la forma que se ha indicado en el apartado anterior, sino señaló además que correspondía al Estado, en virtud de sus competencias normativas, articular los criterios de conexión pertinentes, y en su parte dispositiva, difirió la nulidad de los preceptos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia, que desconocían las competencias ejecutivas sobre defensa de la competencia atribuidas a las Comunidades Autónomas en sus Estatutos, hasta el momento es que se establecieran por ley estatal los criterios de conexión pertinentes, criterios que recuerda el FJ 6 de la indicada STC "han de resultar constitucional y estatutariamente correctos".

   En cumplimiento de la STC citada, la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, estableció en su artículo 1 los puntos de conexión, que contienen los criterios de deslinde competencial en el sentido expresado por la STC 208/1999.

   De acuerdo con el artículo 1.1 de la Ley 1/2002:

   "Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas."

   Además, el artículo 2 de la Ley 1/2002, estableció un "sistema de resolución de conflictos", encaminado a solventar las controversias que puedan surgir entre el Servicio de Defensa de la Competencia y los órganos autonómicos, o entre estos últimos entre sí, en relación con la determinación del órgano que sea competente, de acuerdo con los criterios de los puntos de conexión del artículo 1 de la misma ley, para la incoación o la tramitación de procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia.

   En este sentido, el artículo 2.1 de la Ley 1/2002 impone a las Comunidades Autónomas la obligación de notificar al Servicio de Defensa de la Competencia "todas las denuncias", así como aquellas conductas detectadas de oficio respecto de las que existan indicios racionales de infracción, debiendo expresarse en esa notificación el órgano, estatal o autonómico, que se considere competente.

   A su vez, el artículo 2.2. de la Ley 1/2002, obliga al Servicio de Defensa de la competencia a notificar a los órganos autonómicos correspondientes una nota sucinta de todas las denuncias recibidas y de las actuaciones practicadas de oficio, debiendo expresar en dicha nota el órgano, estatal o autonómico, que se considere competente.

   El sistema de resolución de conflictos diseñado en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 1/2002 parte de las indicadas notificaciones. En lo que se refiere al primer supuesto, de notificación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma al Servicio de Defensa de la Competencia, que es el que interesa a este recurso, el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 1/2002 establece que tal órgano "podrá iniciar el procedimiento correspondiente", si en el plazo de quince días el Director del Servicio de Defensa de la Competencia no comunica su opinión en contrario. Finalmente, si después de las notificaciones indicadas cada órgano mantuviera su competencia, cualquiera de ellos podrá solicitar de la Junta Consultiva en materia de conflictos que emita su informe, que en todo caso es un informe no vinculante, por disposición del artículo 3.1 de la Ley 1/2002.

   El trámite esencial omitido al que se refiere la parte recurrente es la notificación de la AVC al Servicio de Defensa de la Competencia de la denuncia recibida, con la indicación del órgano estatal o autonómico que la AVC considerase competente.

   Es verdad que, en este caso, la AVC no remitió al Servicio de Defensa de la Competencia la notificación de la denuncia y la indicación del órgano que consideraba competente en el momento inmediato posterior a la presentación de la denuncia, pero tampoco puede sostenerse que la AVC haya omitido dicho trámite, pues lo cierto es que tal notificación e indicación de órgano competente fue realizada por la AVC, con retraso o demora respecto de dicho momento inicial, por escrito dirigido al Director de Competencia de la CNMC, de fecha 7 de julio de 2017, que obra en el expediente administrativo (documento 3 de la ampliación del expediente).

   Más adelante volveremos sobre esta demora o retraso.

   Interesa ahora señalar que el artículo 2.1 de la Ley 1/2002 es impreciso en la fijación del momento en el que el órgano autonómico debe notificar al Servicio de Defensa de la Competencia la denuncia de las prácticas anticompetitivas y la indicación del órgano competente. Desde luego no establece ningún plazo para dicha notificación, y si es cierto que el segundo párrafo del artículo 2.1 de la Ley 1/2002 parece situar esa comunicación en el momento mismo de la presentación de la denuncia, al señalar que el órgano autonómico "podrá iniciar el procedimiento correspondiente", sin embargo la cuestión no resulta tan clara si tenemos en cuenta que el "procedimiento correspondiente" es el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, que se regula en el Capítulo II del Título IV de la LDC.

   El procedimiento sancionador se inicia por un acuerdo de incoación con el contenido determinado por el artículo 28 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, si bien el artículo 49.2 de la LDC prevé que la Dirección de Investigación pueda realizar una información reservada, con el fin de determinar "con carácter preliminar", es decir, antes del inicio formal del procedimiento sancionador, si concurren las circunstancias que justifican la incoación del indicado procedimiento sancionador.

   El mismo artículo 2.1 de la Ley 1/2002 admite que los órganos competentes de las comunidades autónomas realicen alguna actividad de comprobación, antes de remitir remitan al Servicio de Defensa de Competencia la notificación e indicación del órgano que consideren competente, cuando se trate de conductas detectadas de oficio "respecto de las que existan indicios racionales de infracción", pues la apreciación de la existencia de esos indicios racionales de infracción puede precisar una actividad de comprobación, similar a la que se desarrolla en la actividad reservada del artículo 49.2 de la LDC.

   No obstante los anteriores razonamientos sobre la imprecisión de la norma legal no pueden justificar la existencia, en este caso, de un notable retraso en la notificación por la AVC al Servicio de la Competencia de la denuncia con indicación del órgano que considere competente, apreciable desde la presentación de la denuncia y también desde la realización de la investigación domiciliaria, ya que dicha investigación en el domicilio de la empresa recurrente fue de fecha 30 de junio de 2016 y el escrito de la AVC al Director de Competencia de la CNMC, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, acompañado de la denuncia y documentación obtenida en la inspección, con la apreciación sobre la competencia de la CNMC, es de fecha 7 de julio de 2017.

   Ahora bien, como antes indicamos, el retraso o demora no es equiparable, a los efectos del motivo de impugnación que examinamos, a la omisión del trámite, debiendo tener también en consideración la Sala que la notificación sobre la denuncia y el órgano competente se realizó por la AVC al Servicio de Defensa de la Competencia con carácter previo a cualquier decisión sobre el fondo del asunto, e incluso con anterioridad a la decisión sobre el archivo o la incoación del procedimiento sancionador, sin que tampoco hubiera lugar a acudir a las reglas de resolución de conflictos del artículo 2 de la Ley 1/2002.

   Por todo lo razonado, no estimamos que en este caso concurra el motivo de nulidad de pleno derecho por la omisión total de procedimiento o de un trámite esencial, del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ( artículo 47.1.e/ de la Ley 39/2015).

3. - Sobre la nulidad de pleno derecho de la orden de inspección del Director de Investigación de la AVC por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

   El primer motivo del recurso invoca la causa de nulidad descrita en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 ( artículo 47.1.a/ de la Ley 39/2015), por haber lesionado la orden de investigación su derecho a la inviolabilidad del domicilio, susceptible de amparo constitucional.

   Aunque la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho fundamental de carácter instrumental, establecido para defender y garantizar el ámbito de privacidad de la persona, sin embargo, el Tribunal Constitucional, ya desde la sentencia 137/1985, ha reconocido también su titularidad a las personas jurídicas, aunque con una intensidad menor de protección según indica la STC 69/1999 (FJ 2), con matices que no vienen al caso.

   La inviolabilidad del domicilio se concreta en la interdicción de la entrada y registro domiciliario, de forma que fuera de los casos de flagrante delito, solo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( STC 22/2003, FD 3, y las que allí se citan).

   Por tanto, al margen de los casos de flagrancia y consentimiento del titular, el registro será constitucionalmente legitimo si es autorizado mediante resolución judicial ( STC 8/2000, FD 4), que cumpla los parámetros de exigidos constitucionalmente.

   En este caso, la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente fue acordada por la Orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, de fecha 24 de junio de 2016 y contó con autorización judicial acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Bilbao, en auto de 27 de junio de 2016, que obra en el expediente.

   El auto de autorización de entrada y registro fue recurrido en apelación por la empresa impugnada, que alegó diversos motivos de impugnación, como la falta de competencia de la AVC en el procedimiento de inspección, de la que ya hemos tratado en esta sentencia, la falta de justificación de las razones por las que se inició la inspección y se ordenó el registro y la ausencia de delimitación respecto del objeto de investigación, entre otros motivos, y el recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, de 22 de diciembre de 2016, que examinó y rechazó todos los motivos de impugnación.

   En este caso una Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad.

   Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE, sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado.

Sobre el segundo motivo del recurso de casación.

La parte recurrente alega en el segundo motivo de impugnación la infracción de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que luegoindicaremos, así como la infracción de los principios de los actos propios y abuso de confianza.

1. - En el primer subapartado de este motivo segundo, la parte recurrente cita la infracción del artículo 2.1 de la Ley 1/2002, los artículos 68 y 69 de la Ley 30/1992, 6 y 7 del Código Civil y 9 y 103 CE, sin ningún desarrollo ni explicación en la forma en que la sentencia impugnada ha incurrido en la infracción de los preceptos legales y constitucionales que cita, salvo una referencia a lo manifestado en el apartado anterior, por lo que a falta de alegaciones más precisas, también hemos de remitirnos a los razonamientos anteriores en relación con la infracción denunciada del artículo 2.1 de la Ley 1/2002.

2. - En el siguiente subapartado de este motivo segundo, la parte recurrente invoca como infringida la doctrina jurisprudencial de esta Sala en relación con la coordinación competencial entre la Administración del Estado y otras Administraciones, que declara la nulidad radical de la actuación de cualquier Administración no estatal, en el marco de un procedimiento en el que se ha incumplido la obligación de solicitar informe preceptivo de la Administración del Estado sobre sus propias competencias, citando al respecto las sentencias de esta Sala 1368/2019, de 15 de octubre (recurso 109/2017) y 1512/2018, de 18 de octubre (recurso 2621/2017).

   Tiene razón la Administración demandada cuando en su escrito de oposición alega sobre este punto que la mera cita de esas sentencias no sirve al debate casacional, en tanto no se analiza cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto del concreto supuesto impugnado, sin haber demostrado tampoco la similitud de los casos resueltos en las sentencias citadas con el resuelto en la sentencia impugnada.

   La denuncia de la infracción de la jurisprudencia de esta Sala adolece, por tanto, del mismo defecto advertido en el subapartado anterior de este mismo motivo, pues se limita el recurso a la cita de dos sentencias de esta Sala, pero sin incluir ningún razonamiento o explicación de la correspondencia entre los presupuestos y los hechos contemplados en la jurisprudencia citada y el presente caso, sin que pueda considerarse suficiente la mera cita de unas sentencias, sin ningún otro comentario o justificación sobre la aplicación en este caso de los criterios de decidir de los casos resueltos por las sentencias citadas. Así resulta de la jurisprudencia de esta Sala, recogida en la sentencia de 20 de mayo de 2010 (recurso 1046/2007), que indica que "en casación debe estudiarse en concreto cuál es el caso específico decidido por la sentencia alegada y su similitud o identidad con el pleito, pues solo así puede juzgarse sobre su aplicabilidad al caso. Y esta labor debe hacerla la propia parte recurrente", añadiendo que "no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial".

   En todo caso, las dos sentencias citadas por la parte recurrente se refieren, la primera, dictada por este Tribunal el 18 de octubre de 2018 (recurso 2621/2017) al Decreto 90/2012, de 22 de noviembre, por el que se aprueba el Plan de modernización, mejora e incremento de la competitividad del sector turístico de San Bartolomé de Tirajana, "Maspalomas Costa Canaria", y el PMMI aprobado por el mismo, impugnado por no haberse recabado el "segundo" informe previsto en el art. 117.2 de la Ley de Costas, y la segunda sentencia, dictada por esta Sala el 15 de octubre de 2019 (recurso 109/2017), trataba de la impugnación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de instalación de equipos de radiocomunicación, que había sido impugnada por la falta del informe previsto en el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003.

   Al margen de la falta de similitud entre los presupuestos de los asuntos resueltos en las sentencias citadas por la parte recurrente y del presente caso, y de que incluso en el primero de los supuestos el motivo de nulidad sobre el que se pronunció esta Sala era el descrito en el apartado 2 del artículo 62 de la Ley 30/1992, distinto por tanto a los motivos de nulidad que se alegan en este recurso, todos ellos del apartado 1 del indicado precepto, debemos resaltar como diferencia esencial, que impide la aplicación en este caso de los criterios jurisprudenciales sentados en las sentencias de esta Sala invocadas, que en los casos precedentes se examinó el alcance y efectos sobre la resolución final del vicio procedimental de omisión de un trámite preceptivo, consistente en la solicitud de informe a otra Administración, mientras que en este caso, como resulta de lo razonado en el Fundamento de Derecho precedente, no ha existido una omisión de un trámite esencial, sino una demora o retraso en la remisión de una notificación, que se cumplimentó con anterioridad a la resolución final del procedimiento e incluso a la incoación del procedimiento sancionador.

3. - La parte recurrente considera de aplicación en este caso la doctrina de actos propios, reconocida como principio general del derecho, en el sentido de "no ser licito a nadie ir contra sus propios actos", que ha sido sancionado por el artículo 1 del Código Civil y recogida por una amplia y reiterada doctrina jurisprudencial.

   Sin embargo, la parte recurrente omite cualquier indicación sobre la forma en que la sentencia impugnada o la resolución administrativa contra la que dirige su recurso contencioso administrativo, esto es, la orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, han infringido la doctrina invocada.

4. - Igual defecto cabe apreciar en el apartado de este segundo motivo dedicado a denunciar la infracción del principio de confianza legítima, en el que se cita el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 que incorpora el principio que se denuncia como vulnerado desde su reforma efectuada por la Ley 4/1999 y la exposición de motivos de esta última norma, sin que la parte recurrente explique a la Sala la forma en que la sentencia impugnada, o la orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, han incurrido en la infracción que denuncia.

   También en este apartado trata la parte recurrente de los expresos pronunciamientos declarativos y de condena que solicita, de acuerdo con los artículos 6 y 7 del Código Civil, que la Sala no puede acoger, pues están limitados a los casos de sentencias estimatorias en todo o en parte.

   De conformidad con lo que hasta aquí se ha razonado, procede la desestimación de este segundo motivo de impugnación y del recurso de casación.

Criterios de esta Sala sobre las cuestiones que presentan interés casacional.

En los supuestos de denuncia o noticia de una práctica o conducta que presente características de prohibida por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, en los que se acuerde una investigación reservada con la finalidad de confirmar o completar los indicios racionales de la infracción denunciada o advertida de oficio y el órgano competente para decidir el archivo o la incoación del procedimiento sancionador, el incumplimiento por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas de la obligación de notificación al Servicio de Defensa de la Competencia, establecida por el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, no determina por sí mismo la nulidad de pleno derecho de lo actuado en dicha información reservada, sino que la apreciación de la nulidad de pleno derecho exige la concurrencia de alguno de los supuestos descritos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 47.1 de la Ley 39/2015).

Costas.

Según dispone el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas del recurso de casación causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad, al no apreciar la Sala que ninguna de las partes ha actuado con mala fe o temeridad, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de las costas de instancia.