ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6729/2021
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 6729/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Ángeles Huet De Sande
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
La representación procesal de la mercantil Philip Morris Spain, S.L. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 26 de octubre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de Investigación de 15 de febrero de 2017 y la posterior actuación de inspección llevada a cabo por la Dirección de Competencia los días 28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2017 en la sede de dicha empresa.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia dictada en fecha de 29 de junio de 2021 en el recurso n.º 770/2017, desestima el recurso.
En primer lugar, y con cita de la STS de 13 de octubre de 2020, la sentencia desestima la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto la orden de investigación había sido autorizada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo competente.
Y, en segundo lugar, y en relación con la alegación de ilegalidad de la orden de investigación por el carácter excesivamente amplio y genérico, la sentencia, con cita del artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (en similares términos el artículo 20.4 del Reglamento 1/2003 del Consejo, 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado) y de la jurisprudencia comunitaria, concluye que la CNMC cumplió con la obligación de motivación exigida y que no se ha producido vulneración del derecho de defensa que la recurrente vincula al carácter genérico de la orden de inspección y a la insuficiente determinación de su justificación, fundamento y alcance. Así, señala la sentencia que en la Orden de Investigación constan todas las indicaciones formales exigidas que permiten conocer lo que la CNMC buscaba y su fundamento; en particular, el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, se estableció una relación general de los documentos objeto de inspección, se precisaron con más detalle los documentos y soportes que debían ser visionados en el contexto en el que se encuentran, se procedió de forma inmediata a realizar la inspección y se fijó su alcance. Y aunque la sentencia dice que la descripción de los documentos a los que solicita el acceso está redactada con una fórmula ciertamente amplia, sin embargo, inmediatamente matiza cuando indica que se refiere al contexto objeto de investigación, por lo que la estima correcta. Añade que en la Orden de Investigación queda claramente concretado el mercado del producto investigado (mercado de fabricación, distribución y comercialización de cigarrillos), y ello permite conocer cuál era la finalidad de la investigación, no siendo cierto que la inconcreción de la Orden de Investigación ocasione indefensión a la recurrente, pues describe correctamente el mercado afectado por la inspección y no incurre en generalidades.
Por otra parte, la sentencia señala que "Es cierto que la orden de inspección no delimita el ámbito geográfico del mercado afectado. Ahora bien, esta omisión no proyecta las consecuencias pretendidas por la recurrente. Como se explica en la resolución recurrida, al haberse realizado la inspección controvertida en el marco de una información reservada, sin expediente incoado, se ha producido en un momento en el que todavía no se ha procedido a la imputación formal de ninguna infracción por lo que el objetivo de la Dirección de Competencia es recabar datos que le permitan determinar si "la noticia de la posible existencia de una infracción", a la que se refiere el artículo 49.2 de la LDC, se concreta en indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas y que no es hasta la formulación del correspondiente Pliego de Concreción de Hechos cuando queda definida la acusación y las personas contra las que se dirige el procedimiento y, por tanto, será entonces cuando se defina con exactitud el mercado geográfico en el que se circunscriben las conductas investigadas, así como la duración de las mismas. Y añade que, además, los datos contenidos en la Orden de Inspección permitían a la recurrente conocer con suficiente exactitud la concreta dimensión geográfica de las prácticas respecto de las que la DC desarrollaba la inspección en su sede al objeto de verificar la existencia y alcance de las mismas", concluyendo que la Administración no está obligada en esa fase a dar una información más detallada.
La representación procesal de Philip Morris Spain, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando, en primer lugar, la infracción de los artículos 18.2 y 24.1 CE, así como la jurisprudencia relativa a la relevancia que haya de tener la existencia de una previa autorización judicial para la entrada domiciliaria en los recursos contra órdenes de investigación de la CNMC. Alega que, según la sentencia recurrida, sería suficiente para desestimar el recurso el hecho de que la inspección domiciliaria hubiera sido autorizada judicialmente por un auto del correspondiente Juzgado de lo Contencioso-administrativo en los términos del artículo 8.6 LJCA, y que dicha autorización judicial es suficiente para desestimar que haya vicios en la Orden de Investigación que afecten al derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que equivale a considerar que en el recurso directo contra la Orden de Investigación ya no cabe plantear tales defectos o la afectación a los derechos fundamentales involucrados. Añade que la sentencia basa su fundamento en una interpretación incorrecta de la STS de 13 de octubre de 2020 (rec. 3997/2019), pues de la misma no se sigue que la existencia de una autorización judicial constituya una limitación en el juicio de cognición plena contra la Orden de Investigación.
Y, en segundo lugar, la infracción de los artículos 18.2 y 24.1 CE y del artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, al no apreciar correctamente la sentencia recurrida las exigencias de concreción del objeto de la inspección y acreditación de indicios previos.
Respecto a la concreción del objeto de la Orden de Investigación, alega que la sentencia se queda en la parte negativa de la doctrina establecida por la STJUE de 8 de marzo de 2007, France Telecom, asunto T-339/04, al apreciar que no es preciso que se faciliten todos los datos a disposición de la CNMC y que tampoco es exigible una calificación precisa de las conductas investigadas, pero no se fija en la parte positiva, que requiere señalar lo más claramente posible los indicios de que se dispone, y aquí la Orden de Investigación solo hablaba del acceso de la Dirección de Competencia a "determinada información", efectuando la sentencia una interpretación errónea de la suficiencia de los distintos aspectos que, a su juicio, matizan la amplitud de la descripción del objeto. Así, según la sentencia, la Orden de Investigación "define un mercado de producto concreto como es el mercado de fabricación, distribución y comercialización de cigarrillos", pero esa mención no es más que una redundancia respecto del ámbito de actividad de toda la industria del tabaco y no de la recurrente, que no interviene en las fases de distribución y comercialización; en cualquier caso, añade, la mera mención al ámbito de actividad de una empresa no puede reputarse suficiente. Por otra parte, la sentencia considera suficientes las menciones a las supuestas prácticas restrictivas que serían objeto de comprobación cuando la Orden de Investigación se refiere a "prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), consistentes en intercambios de información y/o acuerdos entre operadores del mercado, directa o indirectamente a través de terceros, de precios, condiciones comerciales y/o cierre de mercado", pero esa es una enumeración heterogénea de conductas previstas en las normas legales, omitiéndose todo elemento de conexión entre la recurrente y el objeto en el que se centra la investigación, pues nada se dice sobre en qué medida hay una conexión de la recurrente con el conjunto de conductas mencionado.
Y respecto a la exigencia de acreditación de indicios previos que justifiquen la inspección, la sentencia vuelve a centrarse en lo que la CNMC no tiene obligación de dar, pero desconoce que la CNMC no había dado ningún dato sobre la existencia de indicios previos, ya que en la Orden de Investigación se decía que la Dirección de Investigación había tenido "acceso a determinada información", lo cual no satisface la exigencia de que se especifiquen los datos concretos que justifican la entrada.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Invoca, asimismo, la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA al ser necesario reafirmar, reformar o completar la jurisprudencia sobre la trascendencia de la existencia previa de una autorización judicial como sobre los requisitos de concreción y acreditación de indicios previos. Mantiene también la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA, citando como sentencia de contraste la sentencia de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2018 (rec. 404/2016); y del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, al afectar el caso a un gran número de situaciones.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 28 de septiembre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente Philip Morris Spain, S.L.U., representada por el procurador D. Victorio Venturini Medina y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
En relación con las infracciones denunciadas, se invocan, junto a otros supuestos, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en el 88.3.d) LJCA -que evidentemente concurre pues se trata de un acto de una autoridad reguladora (CNMC) cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional- y en el artículo 88.3.a) LJCA.
No obstante, lo anterior, hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, que tales presunciones no tienen carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" por anudarse el interés casacional, por ejemplo, a infracciones circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso que no permiten una proyección posible a otros litigios, siendo necesario no sólo afirmar sino razonar dicho interés casacional, así como por qué es necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo.
Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, que permite inadmitir un recurso de casación a pesar de concurrir la presunción legal, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos. Esto es lo que acontece en el presente recurso, y ello porque, en primer lugar, la sentencia recurrida no concluye, como afirma la recurrente en la preparación del recurso de casación, que basta la existencia de autorización judicial para desestimar el recurso, y que la misma constituye una limitación en el juicio de cognición plena contra la Orden de Investigación; por el contrario, tras constatar la existencia de la autorización judicial para la entrada en el domicilio social de la empresa, la sentencia entra a examinar el contenido de la Orden de Investigación, concluyendo que la CNMC cumplió con la obligación de motivación exigida y que no se ha producido vulneración del derecho de defensa que la recurrente vincula al carácter genérico de la orden de inspección y a la insuficiente determinación de su justificación, fundamento y alcance.
Y, en segundo lugar, porque existe suficiente jurisprudencia sobre el contenido y el alcance de la motivación de las órdenes de investigación que justifican entradas domiciliarias de inspección, como la sentencia de esta Sala Tercera, de 10 de diciembre de 2014 (recurso de casación 4201/2011), o la sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso de casación 1062/2017), en la que se da respuesta a la cuestión sobre el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa formuladas por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, y la lectura del recurso evidencia, únicamente, la discrepancia con la aplicación (cuya corrección pretende) que, de la jurisprudencia que la propia recurrente invoca, ha realizado la Sala de instancia, sin pretender o suscitar cuestiones que requieran del ejercicio de la función nomofiláctica o de la función uniformadora de jurisprudencia propia del nuevo recurso de casación.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación (Abogado del Estado), más el IVA correspondiente, si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6729/2021, preparado por la representación procesal de la Philip Morris Spain, S.L. contra la sentencia de 29 de junio de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 770/2017, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
