STSJ Galicia , 1 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Septiembre 2020 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
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Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001331 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000466/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S: Pilar
ABOGADO/A: JESUS OROZA ALONSO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,,
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a uno de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001331/2020, formalizado por el letrado don Jesús Oroza Alonso, en nombre y representación de Dª Pilar, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000466/2019, seguidos a instancia de Dª Pilar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Pilar presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil diecinueve.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Pilar, con DNI núm: NUM000, solicitó el 28/05/2018 de la entidad gestora demandada pensión de viudedad por causa del fallecimiento de D. Jenaro el 08/03/2018.- SEGUNDO.- El INSS desestimó en resolución de 28/05/2018 dicha solicitud por considerar la entidad gestora no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, y considerar también no haber completado el causante el periodo mínimo de cotización de quince años.- TERCERO.- Disconforme con dicha resolución por la demandante se presentó escrito el 22/06/2018 reclamando contra esta resolución denegatoria, reiterando la desestimación la Entidad Gestora con fecha 27/06/2018, e interpuesta reclamación previa el 30/08/2018 fue desestimada por resolución del INSS de 22/01/2019.- CUARTO.- La Entidad Gestora tuvo en cuenta para la resolución denegatoria inicial informe de cotización en relación al causante de un total de 3877 días de cotización (de ellos en el informe de cotización 3330 días de cotización real y 547 días asimilados).- QUINTO.- A D. Jenaro, nacido el NUM001 /1974, previo dictamen propuesta del EVI 18/08/2017 con propuesta de calificación como incapacitado permanente absoluto por carcinoma epidermoide de lengua, que le había sido diagnosticado en marzo de 2015, que tras glosectomía parcial tuvo recidiva en junio de 2015, y que tras tratamiento de radioterapia y quimioterapia tuvo posterior recidiva en agosto de 2016 continuando en agosto de 2017 con terapia inmunologíca, le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por resolución del INSS de 04/09/2017 por no estar al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos (RETA) en el periodo de 09/2011 a 08/2017, RETA en el que se encontraba de alta desde el 01/11/2010 habiendo extinguido la prestación por desempleo el 22/11/2009, sin perjuicio de efectuarse en dicha resolución del INSS de 04/09/2017 invitación al pago. En la referida resolución del INSS de 22/01/2019 desestimatoria de la reclamación previa se reconoce que las cuotas adeudas por el causante han sido abonadas el 29/08/2018.- SEXTO.- Por resoluciones del INSS de 11/09/2018 la Entidad Gestora ha reconocido pensión de orfandad para el hijo y la hija del causante y de la demandante.- SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a la suma de 1058,36 euros/mes.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Pilar contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Pilar formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de febrero de 2020, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al magistrado ponente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la parte demandada.
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se deje sin efecto y anule la resolución impugnada, declarando el derecho de la recurrente al percibo de la pensión de jubilación solicitada, condenando a las
recurridas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la citada prestación con carácter vitalicio en la cuantía y con efectos legalmente establecidos.
Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia, al objeto de que se modifique el hecho probado quinto, realizando diversas supresiones y adiciones, para que tenga el siguiente tenor: "A D. Jenaro, nacido el NUM001 /1974, previo dictamen propuesta del EVI 18/8/2017 con propuesta de calificación como incapacitado permanente absoluto por carcinoma epidermoide de lengua, que le había sido diagnosticado en fecha 24 de marzo de 2015, siendo intervenido a glosectomía parcial el 20 de abril siguiente. En junio de 2015 es diagnosticado de "recidiva cervical del carcinoma intervenido con gran masa laterocervical con enorme velocidad de crecimiento tumoral. No apto para programar tratamiento quirúrgico por volumen y afectación a múltiples estructuras. Ingresa para tratamiento inducción: TPF". En fecha 7 julio de 2015 ingresa para tratamiento de quimioterapia que prolonga hasta el 18 de agosto causando alta hospitalaria el día 23 siguiente, iniciando tratamiento de radioterapia. El 18 de septiembre inicia nuevo ciclo de quimioterapia hasta el 27 de octubre (6 ciclos) combinado con tratamiento de radioterapia que finaliza en fecha 5 de noviembre . En fecha 17 de agosto de 2016 inicia nuevo proceso de IT por recidiva y progresión adenopática del tumor primario (2015) con afectación metastásica del lado izquierdo iniciando tratamiento de quimioterapia desde el 22 al 29 de agosto. El día 4 de octubre inicia tratamiento de quimioterapia con fines paliativos de forma indefinida. En junio 2017 sufre nueva progresión, iniciando tratamiento con nivolumab IV y seis ciclos de quimioterapia. En fechas 1 de septiembre y 20 de noviembre, sufre ingresos hospitalarios iniciando RDT paliativa sobre recidiva tumoral. El 24 de enero de 2018 ingresa en la unidad de cuidados paliativos por disfalgia con colocación de sonda gástrica siendo alta el 2 de febrero. Permanece en su domicilio sin posibilidad de desplazamiento hasta su fallecimiento el 28 de mayo siguiente; le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por resolución del INSS de 04/09/2017 por no estar al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en el periodo de 09/2011 a 08/2017, RETA en el que se encontraba de alta desde el 1/10/2011 hasta el 28/3/2018 como trabajador autónomo en la actividad de agentes y corredores habiendo extinguido la prestación por desempleo el 22/11/2009, sin perjuicio de efectuarse en dicha resolución del INSS de 04/09/2017 invitación al pago. En la referida resolución del INSS de 22/01/2019 desestimatoria de la reclamación previa se reconoce que las cuotas adeudas por el causante han sido abonadas el 29/08/2018", con base en los documentos obrantes a los folios 56 y 193 a 134 de autos.
El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser
- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC, así como el...
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