STS 840/2020, 6 de Octubre de 2020

1. Presentada demanda en reclamación de despido por Dª. Pilar contra la Consejería de Políticas Sociales y Familia, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, quien dictó sentencia el 7 de marzo de 2017, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - Dª. Pilar ha venido prestando sus servicios para la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid desde el 31 de julio de 2007 con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería y un salario mensual incluida la parte proporcional de la paga extra de 1.581,63 €.

SEGUNDO. - El vínculo se articuló a través de contrato de interinidad para la cobertura de puesto de trabajo vacante fijo discontinuo vinculado a oferta de empleo público con jornada de 42,585 de la plaza NUM000. A partir del 1 de julio de 2010 pasa a prestar servicios en jornada a tiempo completo.

TERCERO. - El 21 de septiembre de 2016 y con efectos de 30 de septiembre de 2016 la actora recibe comunicación por la que se le informa de la adjudicación definitiva de la plaza NUM000 tras haberse resuelto el proceso de consolidación de empleo al que estaba vinculada la plaza.

CUARTO. - La plaza fue adjudicada a Dª Tania quien suscribe contrato de trabajo indefinido el 30 de septiembre de 2016. Por resolución de 25 de agosto de 2016 la Sra. Tania pasa a situación de excedencia por incompatibilidad con efectos de 1 de octubre de 2016.

CUARTO. - El 30 de septiembre de 2016 la Agencia Madrileña de Atención Social y la trabajadora Dª. Marí Trini suscriben contrato temporal de interinidad en relación con la plaza NUM000 vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convoque".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dice lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Pilar contra la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora".

Dª. Pilar interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien dictó sentencia el 25 de enero de 2018, en su recurso de suplicación núm. 755/2017, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación nº 755/2017 formalizado por la letrada Dª Ángeles Domínguez Pedrera en nombre y representación de Dª Pilar, contra la sentencia 120/2017 de fecha 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en sus autos número 1056/2016, seguidos a instancia de la recurrente frente a la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, en reclamación por despido revocamos la resolución impugnada y estimamos la demanda y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y manteniéndose la relación laboral no ha lugar a indemnización alguna. Sin costas".

1. La Consejería de Políticas sociales y Familia interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencias de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de julio de 2017, recurso de suplicación 503/2017.

2. Por diligencia de ordenación de 9 de julio de 2019 se tiene por admitida la impugnación presentada por Dª. Pilar, representada y asistida por la Letrada Dª. Ángeles Domínguez Pedrera.

El Ministerio Fiscal en su informe interesa la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

El 30 de junio de 2020 se dictó providencia, mediante la que se designa nuevo ponente por necesidades del servicio al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín. Se señaló como fecha de votación y fallo el 6 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

1. El debate propuesto en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el contrato de interinidad por vacante, extinguido al cubrirse la plaza, con arreglo al oportuno proceso de selección, cuando habían transcurrido los plazos del art. 70 EBEP y la adjudicataria de la plaza obtiene una excedencia voluntaria, constituyó o no un despido improcedente.

2. La Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid, de 25 de enero de 2018, R. Supl. 755/2017, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, y revocó la resolución de instancia, y en su lugar estimó la demanda de la trabajadora y declaró su despido como improcedente sin haber lugar a indemnización, al mantenerse la relación laboral.

   La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora contra la Comunidad de Madrid (Agencia Madrileña de Atención Social), y absolvió a la demandada de los pedimentos de la actora.

   La actora ha venido prestando sus servicios para la Agencia madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, desde el 31 de julio de 2.007 con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería, a través de contrato de interinidad para la cobertura de vacante. El 21 de septiembre de 2.016 y con efectos de 30 de septiembre de 2.016 recibe comunicación por la que se le informa de la adjudicación definitiva de la plaza que ocupaba tras haberse resuelto el proceso de consolidación de empleo al que estaba vinculada la plaza. Dicha plaza fue adjudicada a una trabajadora que suscribió contrato de trabajo indefinido el 30 de septiembre de 2.016, pasando a situación de excedencia por incompatibilidad con efectos de 1 de octubre de 2.016. El 30 de septiembre de 2016 la Agencia Madrileña de Atención Social suscribió con otra trabajadora un contrato temporal de interinidad en relación con la misma plaza, vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convocara.

   La sala de suplicación parte de considerar que el contrato de la actora devino indefinido no fijo por datar del año 2003, habiéndose prolongado durante más de trece años en aplicación del art. 70 del EBEP. En cuanto a la reclamación formulada por la trabajadora, considera la sala que, si bien la plaza que ocupaba se ha cubierto formalmente en el proceso extraordinario de consolidación de empleo, no ha sido cubierta en ningún momento al haber solicitado la adjudicataria la excedencia por incompatibilidad, lo que no comporta reserva del puesto de trabajo, por lo que debió incluirse en un concurso de traslados y, de no cubrirse, en el proceso general de promoción interna y turno de acceso libre, sin que puedan por tanto considerarse finalizados los procesos de selección para la cobertura de la plaza, tal y como se configuran en el convenio, por lo que al seguir la plaza vacante no procedía el cese de la trabajadora, para adjudicarla a otra persona en el mismo régimen de interinidad, por lo que efectivamente el cese sería improcedente. Concluye la sala que dado que la actora ha suscrito el mismo día un nuevo contrato de interinidad para cobertura de otra vacante, en las mismas condiciones, no procede fijar indemnización alguna, porque la relación laboral continúa, sin pérdida de antigüedad, debiéndose tener en cuenta que las consecuencias del despido improcedente no solo es la determinación de tal indemnización sino también la opción para el empresario de readmitir, que, sin duda ha tenido lugar al mantenerse a la actora en un puesto de trabajo similar.

3. Recurre la Comunidad de Madrid en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la calificación que haya de darse a la extinción de un contrato de interinidad para cobertura de vacante, cuando aquel se produce en un proceso extraordinario de consolidación de empleo y la plaza es adjudicada a una persona que solicita excedencia por incompatibilidad. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Madrid, de 17 de julio de 2017, R. Supl. 503/2017, que estimó el recurso que allí interponía la Comunidad de Madrid y desestimó la demanda de la trabajadora.

   En el caso de la referencial la demandante suscribió contrato de interinidad el 26 de octubre de 2009 con la Comunidad de Madrid (Consejería de Políticas Sociales y Familia) para prestar servicios de auxiliar de enfermería, cuyo objeto fue ocupar una determinada vacante vinculada a la oferta de empleo público de 2004. A la actora se le notificó la extinción del contrato por haberse cubierto la vacante que ocupaba, con efectos de 30 de septiembre de 2016, habiendo sido adjudicada la plaza en virtud de proceso extraordinario de consolidación de empleo a la persona que había superado la prueba selectiva. Dicha persona solicitó excedencia por incompatibilidad en servicio activo, con efectos de 1 de octubre de 2016 y la Comunidad de Madrid suscribió el 1 de noviembre de 2016 un contrato de interinidad con otra persona, para la vacante que había venido cubriendo la actora. La Comunidad de Madrid y la demandante volvieron a suscribir contrato de interinidad el 1 de octubre de 2016, para prestar servicios como auxiliar de enfermería en plaza vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convocara

   La referencial, siguiendo el criterio expresado ya en una sentencia previa, que el motivo de recurso formulado por la Comunidad de Madrid ha de ser estimado, partiendo de no considerar aplicable al caso el artículo 70 del EBEP porque la adjudicación de los destinos que determinó la extinción del contrato de la actora lo fue en virtud del proceso extraordinario de consolidación de empleo público para el acceso a la plaza que aquella ocupó de forma interina. Añade la referencial que al haber finalizado el proceso de selección y la adjudicación de los destinos, el contrato de la demandante ha de entenderse extinguido válidamente, y no procede fijar indemnización alguna teniendo en cuenta que, sin solución de continuidad, la actora fue contratada de nuevo bajo la misma modalidad contractual el 1 de octubre de 2016; lo que excluye cualquier resarcimiento económico, habiendo sido lícitos tanto el contrato inicial como su extinción, sin interrupción alguna entre el primer contrato de interinidad y la suscripción del segundo contrato.

4. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, requeridos por el art. 219 LRJS, toda vez que en ambas sentencias se enjuician supuestos idénticos de trabajadoras que prestaban servicios bajo un mismo régimen, habiendo suscrito contratos de interinidad para cobertura de vacante, viéndose afectada la relación en ambos casos por el mismo proceso extraordinario de consolidación de empleo, y concurriendo en ambos casos la circunstancia de que a la adjudicataria de la plaza se le concediera la excedencia por incompatibilidad, siendo finalmente la plaza ocupada por una tercera trabajadora y adjudicándose a las actoras en cada caso una nueva plaza con carácter interino.

   Sin embargo, los fallos de las respectivas sentencias son contradictorios, pues si bien la recurrida parte de considerar que el contrato de la trabajadora devino indefinido no fijo por aplicación del art. 70 EBEP (cambiando el criterio que había venido manteniendo anteriormente la propia sala), la referencial no considera aplicable al caso dicho precepto por haberse producido la adjudicación de destinos que determinó la extinción del contrato. Contrariamente, la sentencia recurrida concluye que al haber solicitado la adjudicataria la excedencia por incompatibilidad, la plaza debió incluirse en un concurso de traslados y, de no cubrirse, en el proceso general de promoción interna y turno de acceso libre, sin que pudieran considerarse finalizados los procesos de selección. Finalmente, la sentencia recurrida concluyó que al seguir la plaza vacante no procedía el cese de la trabajadora, y la de contraste, sin embargo, que el contrato de la demandante había de entenderse extinguido válidamente.

1. El recurso de la parte demandada denuncia, aunque de modo impreciso y con escasa técnica procesal, la infracción del art. 15 ET, en relación con los arts. 49.1 c), ET y arts. 4 y 8.1.c RD 2720/1998 para sostener, en definitiva, que la relación laboral, que unió a las partes, se extinguió válidamente y sin derecho a indemnización alguna al momento en que se adjudicó la vacante tras resolverse el proceso de consolidación de empleo, al que estaba vinculada su plaza, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 70 EBEP, ni sea relevante que, tras la suscripción del contrato indefinido por la nueva adjudicataria, pasara a excedencia voluntaria por incompatibilidad, dándose, además, la circunstancia de que la trabajadora suscribió nuevo contrato de interinidad en la misma fecha.

2. La señora Pilar ha impugnado el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

1. La cuestión suscitada ha sido resuelta por la Sala en múltiples sentencias, entre otras, las SSTS de 4 de julio de 2019, Rcud. 2357/2018; de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018; de 20 de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018; 5 de diciembre de 2019, Rcud. 1986/2017; 12 de mayo de 2019, Rcud. 63/2018; 12 de mayo de 2020, Rcud. 4813/2018; 13 de mayo de 2020, Rcud. 3926/2017 y 24 de junio 2020, Rcud. 4195/2017, donde examinamos supuestos de extinción de contratos de interinidad por vacante, debidos a la cobertura reglamentaria de la plaza, cuyo titular obtiene inmediatamente después la excedencia voluntaria por razones de incompatibilidad.

En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión"LI.

A ello podemos añadir ahora que respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, y con independencia de si resulta o no aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina. Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

2. Como dijimos en la STS de 4 de julio de 2019, Rcud. 2357/2018, nuestra doctrina, ( STS de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, entre otras) mantiene que el plazo del artículo 70 EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el referido artículo 70 EBEP, sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal. En un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015, Rcud. 99/2015; de 25 de abril de 2017, Rcud. 2570/2015; y de 18 de septiembre de 2017, Rcud. 3554/2015. En ellas, se dice que existe incongruencia "extra-petita" cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes. Por ello, concluimos que existe incongruencia "extra-petita" cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca razonó como fundamento de la sentencia recurrida ni de la referencial, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el art. 24 de la Constitución , máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones. Esta doctrina impide el análisis de cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal que no se analizaron en la sentencia recurrida, porque dejaríamos indefensa a la empleadora.

3. Por lo demás, consta perfectamente acreditado, que el contrato de la señora Pilar se extinguió el 30/09/2016, al producirse la adjudicación definitiva de la plaza NUM000 tras haberse resuelto el proceso de consolidación de empleo al que estaba vinculada la plaza, que se adjudicó a Dª. Tania, quien suscribió contrato de trabajo indefinido en la misma fecha, cumpliéndose, de este modo, lo dispuesto en el art. 49.1.c ET, en relación con lo establecido en art. 4..2.b y 8.c.4 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, sin que sea relevante que la citada señora obtuviera una excedencia por incompatibilidad con efectos de 1/10/2016, puesto que en dicha fecha el contrato de trabajo se había extinguido válidamente, lo que nos permite concluir que no se produjo un despido, como mantuvo la sentencia recurrida, sino una válida extinción del contrato de interinidad, como defendió la sentencia de contraste, que contiene la doctrina correcta, siendo destacable, en todo caso, que la demandante suscribió un nuevo contrato de interinidad en la misma fecha, como subraya el Ministerio Fiscal.

La expuesta doctrina conduce, tal como informa el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso y la consiguiente casación de la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación desestimando el de tal clase y dejando firme la sentencia de instancia; al ser la correcta la doctrina contenida en la sentencia referencial. Sin costas de conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS.