STS 853/2020, 6 de Octubre de 2020

Con fecha 30 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Amelia contra la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y DECLARO el carácter INDEFINIDO NO FIJO de la relación laboral constituida por los anteriores con efectos y fecha de antigüedad desde el 09/11/2000, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración asumiendo cuantos efectos se deriven de la misma".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Amelia, presta servicios por cuenta y orden de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, desde el 09/11/2000, ostentando la categoría profesional de Titulado Medio Educador y percibiendo una retribución bruta mensual de 3.043,68 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Hechos no controvertidos y acreditados a través de los documentos números 1, 3 y 4 del ramo de prueba de la demandante). SEGUNDO.- La relación laboral se inició mediante un contrato de interinidad para la cobertura de vacante celebrado el 9 de noviembre de 2000, cuya cláusula CUARTA señalaba que: "El objeto del presente contrato de duración determinada es de interinaje para cobertura de vacante, al amparo del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. El trabajador contratado ocupará provisionalmente, de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en el art. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo, la vacante nº 28.957, de la categoría profesional de EDUCADOR ÁREA "E", vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 2001". (Documento número 1 del ramo de prueba de la demandada). TERCERO.- Este contrato de interinidad finalizó el 30/06/2007, celebrándose a continuación, el 01/07/2007, un segundo contrato de interinidad entre las mismas partes cuya cláusula primera rezaba que: "El trabajador contratado ocupará provisionalmente, de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en el art. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante nº 26.801, de la categoría profesional de TITULADO MEDIO EDUCADOR, vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 1999". (Documento número 1 del ramo de prueba de la demandante). CUARTO.- Desde la fecha de inicio del primer contrato de interinidad la demandante ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo (Centro de primera Ocupación de Hortaleza - Madrid-) y desarrollado las mismas funciones. (Hecho no controvertido). QUINTO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. (Hecho no controvertido). SEXTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa. (Hecho no controvertido)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2019 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que ostenta, contra la sentencia en 30 de abril de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de MADRID, en los autos núm. 149/18, seguidos a instancia de DOÑA Amelia, contra la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se imponen las costas causadas a la Administración recurrente, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS)".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. La sentencia seleccionada de contraste fue la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de abril de 2018 (RSU 1476/2017). El motivo de casación alegaba infracción del art. 70 EBEP.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el mismo por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2020, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión litigiosa consiste en dilucidar si la parte actora ha adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija por mor de una duración contractual con la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM (ahora recurrente) que ha excedido del plazo de 3 años previsto por el EBEP.

Se impugna la sentencia dictada la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de enero de 2019 (rs. 784/2018), que confirma la de instancia estimatoria de la demanda, declarando que la relación laboral entre las partes es de carácter indefinido no fijo. La sala analiza la denunciada infracción del art. 70 del EBEP, acogiendo la tesis de la parte demandante. Se destaca que la prestación de servicios desde el año 2007 en virtud de un contrato de interinidad para la cobertura de la vacante 26801 vinculada a la OPE del año 1999, implicó que no se está ante una mera demora no injustificada en el inicio de los procesos selectivos para la cobertura de la vacante, sino ante un claro incumplimiento de lo prescrito en el art. 70 EBEP, dado el tiempo transcurrido, situación que contradice la esencia misma del contrato temporal.

Los datos fácticos dan cuenta de que la demandante viene prestando servicios para la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM desde el 9 de noviembre de 2000 en virtud de dos contratos de interinidad por vacante. El último de los contratos se suscribió bajo la modalidad de interinidad para cobertura de la vacante el día 1 de julio de 2007, con categoría profesional de titulada media educadora.

2. El Ministerio Público, partiendo de la existencia de la necesaria identidad entre las resoluciones objeto de contraste, argumenta la procedencia del recurso, sin apreciar la concurrencia de fraude alguno en la contratación. Pone de relieve el contrato suscrito en 2007, con plena identificación de la plaza ocupada dentro de la RPT y vinculado a la conclusión de los procesos selectivos regulados en el art. 13 del Convenio Colectivo.

La parte actora ahora recurrida plantea en su escrito de impugnación la inadmisibilidad del recurso por defectos formales, el incumplimiento de la exigencia de contradicción, así como demás requisitos establecidos para recurrir, postulando finalmente la confirmación de la sentencia de suplicación.

1. Contrariamente a lo sostenido por dicha parte, no se observa en el recurso que concurran los defectos de forma que en concreto eran denunciados. Delimitamos el examen a los que aquel escrito identifica de forma determinada y no al elenco que desglosa de manera genérica las exigencias establecidas para recurrir, sin ninguna otra precisión, y que han sido objeto de examen por las Salas correspondientes de conformidad con lo preceptuado por el texto procesal. A título de ejemplo, relata el escrito la necesidad de efectuar un depósito para recurrir, cuando el art. 229.2 LRJS exime del mismo, y de la consignación, a la entidad recurrente (CAM).

De esta forma, y atendido que el recurrente cubre de manera suficiente la identificación del núcleo de contradicción, el análisis circunstanciado de la contradicción que alega y la infracción normativa, se impone analizar la concurrencia o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 del mismo cuerpo legal. Esta norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 1.07.2020, rcud 2421/2018, 2.07.2020, rcud 989/2018 o 16.07.2020, rcud 1754/2018.

2. La sentencia referencial la dictó el mismo TSJ de Madrid en fecha 4 de abril de 2018 (rs. 1476/2017). La misma revoca el fallo de instancia que declaró que la relación laboral era de carácter indefinido no fijo. En el caso, la demandante viene prestando servicios para la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de la Comunidad de Madrid, desde el 16 de febrero de 2008 en virtud de contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la OPE de 2004. Constan sendas resoluciones reconociendo a la demandante trienios. La Sala considera que no es de aplicación el art. 70 EBEP.

En ambos casos se trata de trabajadoras contratadas por la Administración bajo la modalidad de interinidad por vacante, debatiéndose si resulta de aplicación el art. 70 del EBEP en orden a la conversión o no de la relación en indefinida al excederse el límite de 3 años que fija. Los pronunciamientos, ante pretensiones similares, se evidencian divergentes: la recurrida declara el carácter indefinido no fijo de la relación, como consecuencia de lo recogido en dicha norma al concluir que no se está ante una mera demora en el inicio de los procesos selectivos para la cobertura de la vacante, sino ante un claro incumplimiento dado el tiempo transcurrido. Sin embargo, la de contraste argumenta su inaplicabilidad "dado viene referido a procesos seguidos para la incorporación de personal de nuevo ingreso, como diferenciado, en todo caso, del previsto en la disposición transitoria cuarta del mismo texto, en la que se alude a los procesos de consolidación de empleo como el que nos ocupa y que no está sujeta a ningún tipo de plazo, concluyéndose en el sentido de que "solo el transcurso del plazo previsto en el art. 70 del EBEP, en la forma entendida y aplicada en la sentencia de instancia, no deviene la transformación de la relación laboral de la actora, de interinidad por vacante, en otra de naturaleza indefinida, no fija".

No obsta la conclusión de concurrencia de la necesaria identidad la duración de la jornada de trabajo que destaca la impugnante (contrato a tiempo completo versus a tiempo parcial), pues carece de relevancia en orden a resolver la cuestión debatida: calificación del vínculo como indefinido no fijo por mor de las disposiciones del repetido art. 70 EBEP.

1. Procede, en consecuencia, examinar el fondo debatido a fin de unificar dichas doctrinas contrapuestas dictadas respecto de la hermenéutica de aquel precepto cuya vulneración denuncia el recurso de casación.

Transcribiremos seguidamente la doctrina acuñada por esta Sala IV en la materia de referencia. La STS (Pleno) de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017, matizando la anterior, expresaba lo que sigue: "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión".

Indicábamos así que el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las Administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Conforme tenemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) que acabó diciendo: "En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

Pronunciamiento similar fue el de la STS IV (Pleno) de 4 de julio de 2019, recurso 2357/2018 , en la que además dijimos "Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017), entre otras mantiene que el plazo del art. 70 del EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, al no haberse estimado la existencia de fraude de ley, porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP, sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal. No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015), 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015) y 18 de septiembre de 2017 (R. 3554/2015)".

3. La proyección de la anterior doctrina sobre el actual litigio, conduce también aquí a estimar el recurso, no apreciándose irregularidad alguna en el proceder de la Administración. Y al igual que entonces señalamos, las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 de Real Decreto Ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013). En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho. - Así, lo hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS -pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017, 12-11-2019, recud. 3503/18, 20-11-2019, recud. 2732/2016, 3-12-2019, recud. 3107/2018 y 3-12-2019, recud. 3284/2018, donde se descartó que la superación del plazo de tres años, previsto en el art. 70 EBEP, convirtiera mecánicamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.

La traslación de tal doctrina no quiebra en este caso por la alusión a la existencia de fraude en la contratación contenida en la sentencia impugnada. Deviene imprescindible precisar que en la relación laboral entre las partes intervinientes en esta Litis se distinguen dos periodos, ambos bajo la modalidad de interinidad para cobertura de vacante; el primero iniciado en noviembre de 2000, vinculado a los procesos selectivos regulados en el convenio colectivo de cobertura y respecto de una concreta plaza vacante. Tras su finalización -sobre la que no se reseña ningún elemento que revele su carácter fraudulento y que la sentencia de instancia erradicó de su análisis al ser un lapso precedente a la regulación nacida de ese art. 70 EBEP-, se suscribe un segundo contrato, respecto de otra plaza vacante (con diferente numeración) derivada de igual oferta de empleo pública y para el mismo centro de trabajo, vínculo que sí es objeto de enjuiciamiento en los términos indicados.

Pues bien, las circunstancias acaecidas en ese periodo no permiten afirmar la concurrencia de fraude (por otra parte, no invocado en demanda en la dimensión otorgada en suplicación, y que ante todo no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; ... 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-; ... 14/05/08 -rcud 884/07-; y 06/11/08 -rcud 4255/07-); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93-; ... 16/01/96 -rec. 693/95-; y 31/05/07 - rcud 401/06-), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94-; y 31/05/07 -rcud 401/06-)...".) en la contratación de la actora. Por más que la categoría o las funciones desempeñadas como titulado medio educador fueran las mismas, pues la vacante ocupada era distinta, y lo eran provisionalmente: hasta la conclusión de los procesos selectivos, que recordemos comprendían -art. 13 del convenio colectivo- tanto un sistema de promoción interna, traslado, como el sistema general de acceso libre, así como una eventual posibilidad de una oferta pública adicional.

Las precedentes consideraciones determinan, como ha informado el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el de tal clase formulado por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM, y revocando la sentencia de instancia desestimamos la demanda formulada, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos contra ella.

No procede imposición de costas en esta fase casacional y sí dejar sin efecto las acordadas en la de suplicación (art. 235 LEJS).