STS 449/2020, 16 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2020:3216 |
| Número de Recurso | 129/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 449/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 449/2020
Fecha de sentencia: 16/09/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 129/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/09/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA, SECCIÓN PRIMERA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: HPP
Nota:
Existen dos condenados por delito de atentado en concurso ideal con delito de lesiones, donde se opta por penar ambas infracciones por separado.
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016. El único motivo por infracción de ley admisible, no fue alegado en apelación, de modo que los motivos de inadmisión devienen ahora en motivos de desestimación.
Pero resulta, que aunque no se alegó en apelación, media un obvio error, pues aunque se cita bien la norma, se parte de que el atentado a agentes de la autoridad se conmina con pena de prisión de 1 a 4 años, cuando es de 6 meses a 3 años.
A su vez, concurre otro meridiano error material, pues se decide penar por separado las infracciones del concurso ideal y a pesar de que el antecedente que origina la estimación de la agravante de reincidencia en uno de los acusados, es por delito de lesiones, la reincidencia se proyecta en la concreción de la pena sobre el atentado; la sentencia de instancia, solo discriminan la pena con el condenado en quien no concurre, en este delito de atentado.
Asumido el conocimiento jurisdiccional, aunque proceda la desestimación de los recursos formulados, detectados manifiestos patentes errores materiales, ajenos a discusión jurídica alguna, que resultan del propio contenido de la resolución ocurrida, conforme a las previsiones del art. 161 LECr, resulta también este momento procesal, oportuno para su rectificación.
Se desestiman los recursos y se rectifican los errores materiales.
RECURSO CASACION núm.: 129/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 449/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 16 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 129/2019, interpuesto por D. Florian representado por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol bajo la dirección letrada de Dª María Isabel García Esteban y Geronimo representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño bajo la dirección letrada de D. Ismael García Gamboa contra la sentencia número 189/18 de fecha 15 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el Policía Nacional NUM000 representado por la procuradora Dª Jennifer Vicente Benito bajo la dirección letrada de D. Alejandro Pita Escobar.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Guadalajara incoó Diligencias Previas Proc Abreviado 497/2016 por delitos de atentado a los agentes de la autoridad y delitos leves de lesiones, contra D. Geronimo y D. Florian; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 1 de Guadalajara, (P.A. núm. 379/2017) quien dictó Sentencia en fecha 28 de mayo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Resulta probado y especialmente se declara que sobre las 00.05 horas del 01-02-2016, el acusado Geronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al domicilio de su hijo sito en la calle Cardenal González de Mendoza n° 5; 7 E de Guadalajara, el también acusado por estos hechos, Florian mayor edad y con antecedentes penales computables por cuanto fue condenado ejecutoriamente el 8/05/2015 en la causa 662/2015 por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Guadalajara por delito de lesiones a la pena de 3 meses de multa, constando como fecha de extinción el 29/05/2017, por cuanto el mismo sangraba abundantemente por una de sus manos, cuando en un momento dado se personó una patrulla de Policía Nacional que dio aviso a una ambulancia e indicó a los acusados que no abandonaran el lugar. No obstante los acusados, obviando las referidas indicaciones policiales tomaron el ascensor del inmueble y llegando al portal se toparon con otra dotación policial que manifestó, por indicaciones de los anteriores, que no salieran del portal; momento en que el acusado Geronimo propinó un empujón al Policía NUM001 haciéndole caer contra una pared e impactando su codo contra la misma. Por su parte, el acusado Florian se abalanzó contra el Policía NUM000 que resultó igualmente lesionado.
Consta informe forense extendido a nombre del Policía NUM000 donde se le diagnostica contusión en mano derecha (tendinitis 4° extensor de dedos), requiriendo para sanar de sus lesiones de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico o quirúrgico empleando en su curación 15 días de los que 3 fueron impeditivos sin secuela y reclamando por ello. Igualmente, consta informe forense extendido a nombre del Policía NUM001 donde se le diagnostica epicondilitis post traumática codo izquierdo, requiriendo para sanar de sus lesiones de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico o quirúrgico empleando en su curación 33 días de los que 12 fueron impeditivos sin secuela y reclamando por ello".
El Juzgado de lo Penal en la referida sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Geronimo, como autor penalmente de un delito de atentado y de un delito leve de lesiones, ya definidos, con la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:
Por el delito de atentado, DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
Por el delito leve de lesiones, MULTA de DOS MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
Todo ello, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá al funcionario de Policía Nacional con carné profesional núm. NUM001 en la cantidad de 1350 euros, más los intereses legales correspondientes.
EN CASO DE QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN DEVINIERA FIRME, SE PROCEDE A LA SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN DEL PENADO CONDICIONADA A QUE NO DELINCA EN 2 AÑOS Y ABONE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PLAZO DE 10 MESES, SO PENA DE REVOCACIÓN DEL BENEFICIO DE LA SUSPENSIÓN.
Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Florian, como autor penalmente de un delito de atentado y de un delito leve de lesiones, ya definidos, con la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:
Por el delito de atentado, DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
Por el delito leve de lesiones, MULTA de DOS MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
Todo ello, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá al funcionario de Policía Nacional con carné profesional núm. NUM000 en la cantidad de 440 euros, más los intereses legales correspondientes.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, de conformidad con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Florian y Geronimo; dictándose sentencia núm. 189/18 por Audiencia Provincial Guadalajara (Sección Primera) en fecha 15 de noviembre de 2018, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 456/2018, cuyo Fallo es el siguiente:
"Que debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a los apelantes de las costas de sus respectivos recursos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Geronimo y Florian que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los siguientes motivos de casación:
Recurso de Geronimo:
Motivo Primero.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º por aplicación indebida del delito de atentado del artículo 550 y del 147.2 C.P.
Recurso de Florian:
Motivo Primero.- Por infracción de Ley con base en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto dados los hechos que se declaren probados, se infringe un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal. Concretamente se produce infracción del por vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley con base en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del art. 550.2 e indebida aplicación de la agravante de reincidencia recogida en el art. 22.8. del código penal.
Motivo Tercero.- Por infracción de Ley con base en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 21.3 del Código Penal, atenuante de arrebato y obcecación, solicitada por el misterio Fiscal.
Conferido traslado a las partes, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 11 de junio de 2019 interesó la inadmisión de conformidad con lo establecido en el art. 889 de la LECR; la Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo y se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de septiembre de 2020.
Como ya frecuentemente ha expresado esta Sala, el artículo 847.1 b), anuncia que procede casación, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; pero como informa el Ministerio Fiscal, el motivo debió ser inadmitido, concorde al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, que establece la interpretación del artículo 847.1.b) LECr, incorporado de manera pacífica en nuestras resoluciones, que indica:
-
El art. 847 1º letra b) LECr debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECr , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
-
Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
-
Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECr ).
-
Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: i) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, ii) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, iii) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".
Mientras que en autos Geronimo aunque formalmente titula e invoca en su único motivo, infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º por aplicación indebida del delito de atentado del artículo 550 y del 147.2 C.P, se limita a cuestionar la valoración probatoria, sin atenerse al relato probado; y Florian aunque invoca en sus tres motivos el art. 849.1 LECr, el primero lo fundamenta en vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, en el tercero parece argumentar conculcación del derecho de defensa pues se queja de la falta de apreciación de una atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal, también sin anclaje en el relato de hechos probados a los que este recurso y motivo obliga a estar; y el segundo motivo formulado por incorrecta aplicación del art. 550.2 e indebida aplicación de la agravante de reincidencia recogida en el art. 22.8 CP en este delito, no fue formulado en apelación, pues la subsunción indebida del art. 550.2 la cifra en la pena aplicada, en partir de un marco punitivo que no es el previsto normativamente y la reincidencia en que el antecedente penal aportado es por lesiones, no por atentado.
Esos motivos de inadmisión devienen ahora motivos de desestimación, pero asumido el conocimiento jurisdiccional y detectados manifiestos errores materiales, conforme a las previsiones del art. 161 LECr, resulta momento oportuno para su rectificación.
Dicho error manifiesto proviene en primer lugar del marco punitivo afirmado como aplicable. Para mejor comprensión, reproducimos el fundamento jurídico quinto de la inicial sentencia:
QUINTO.- PENALIDAD.
De conformidad con el art. 550 apartado segundo del Código Penal, la penalidad prevista para el delito de atentado es de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses. La penalidad del delito leve de lesiones oscila entre el mes y los tres meses de multa.
En el presente caso concurre el instituto del concurso ideal de delitos, entre el delito de atentado y el delito leve de misma acción. De conformidad con lo previsto en el art. 77.2 del Código Penal, en los supuestos de concurso ideal, la pena se impondrá en la mitad superior de la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponda aplicar si se penara separadamente las infracciones.
A tenor de lo señalado en los artículos 61.1. regla 6ª, la pena a imponer a Geronimo por el delito de atentado es de dos años de prisión al ser proporcional, y por el delito leve de lesiones pena de multa de 60 días con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53.1 CP, por ser, igualmente proporcional y valorarse las circunstancias personales y el modo en que se produjeron los hechos; consecuentemente, no es procedente imponer la pena en la mitad superior de la infracción más grave (en este caso la correspondiente al delito de atentado), al resultar más beneficioso para ambos acusados la punición de las infracciones por separado. No obstante, para el acusado Florian al ser reincidente la pena por el delito de atentado será de 2 años y seis meses, manteniendo el resto de pena para el delito leve de lesiones y los argumentos ut supra explicitados.
Mientras que el art. 550 CP, indica en sus dos primeros apartados:
-
Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.
En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.
-
Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos.
Luego en autos, como el abalanzamiento que causó las lesiones fue proferido contra agente de autoridad, no contra autoridad, el marco punitivo viene establecido entre seis meses y tres años de prisión; no como expresa la sentencia de uno a cuatro años de prisión, como consecuencia de patente error material, en tanto que ese dato no deriva de que se considere autoridad a la funcionaria lesionada, pues expresamente en su fundamento segundo, cuando describe el primero de los requisitos de este tipo penal, indica: en este caso, el policía es un agente de la autoridad en su calidad de funcionario público ( artículo 7, apartado 1º, de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos y de Seguridad del Estado).
Por lo que deben ser acomodadas a las penas impuestas a este marco punitivo.
Pero antes debe atenderse a rectificar otro patente error material. Se expresa en el relato de hechos probados que Florian cuenta con condena previa por delito de lesiones y en razón de esa ejecutoria, en el fundamento cuarto se indica que concurre la agravante de reincidencia para Florian, expresamente basada en esa condena por delito de lesiones.
En el fundamento quinto, antes trascrito, se indica que resulta más favorable para los acusados, penar las infracciones que integran el concurso de delitos, atentado y lesiones, por separado; y se remite al motivar la concreción de la pena para Florian, a la previa argumentación establecida para determinar las impuestas a Geronimo, con la excepción por la reincidencia; pero al hacerlo incurre en obvio error material, sólo la proyecta sobre el delito de atentado y no sobre el de lesiones, a pesar de que la condena previa es por lesiones.
Consecuentemente, en la rectificación de ambos errores materiales, ha de partirse en el delito de atentado de que el marco punitivo es de seis meses a tres años de prisión y que no concurre en este delito, agravante de reincidencia para ninguno de los dos acusados.
En esta acomodación de la penalidad al tramo de seis meses a tres años de prisión, en correspondencia proporcional a la ponderación realizada en la instancia, resulta adecuado la misma duplicación del umbral inferior establecida cuando se concreta sin concurrencia de agravante, es decir, fijarla en un año de prisión tanto en el caso de Florian como de Geronimo.
Restaría la cuestión de la pena correspondiente al delito leve de lesiones concurriendo reincidencia, pero sucede que además de que art. 66.2 CP, en la redacción que le ha otorgado la LO 1/2015, establece que "en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior"; la impuesta, aunque final de la mitad inferior, es también común al inicio de la mitad superior, en extensión que abarca el reproche que la culpabilidad de los antecedentes conlleva vía personalidad del autor, al margen de la naturaleza de los mismos y la viabilidad material y procesal o no, de la referida agravante; de modo que nada obsta a la rectificación de los descritos errores materiales, sin alterar la pena concretada para el delito de lesiones leve.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación formulado por D. Geronimo y D. Florian contra la sentencia número 189/18 de fecha 15 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera en su (P.A. núm. 456/2018) desestimatoria del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018 por Juzgado de lo Penal número 1 de Guadalajara, (P.A. núm. 379/2017); ello, con expresa imposición a los recurrentes de la costas originadas por sus respectivos recursos.
2) Rectificar el error material obrante sobre la concreción de la pena de prisión prevista para el delito de atentado a los agentes de autoridad y el derivado de confundir el delito en que concurre reincidencia al concretar la pena, que determina:
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La pena por el delito de atentado para D. Geronimo, la fijamos en UN AÑO de prisión en vez de los dos impuestos.
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La pena por el delito de atentado para D. Florian, la fijamos en UN AÑO de prisión en vez de los dos años y seis meses impuestos.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz
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