STS 525/2020, 14 de Octubre de 2020

1.- La entidad mercantil Europe Hotels International Tenerife S.A., representada por la procuradora Dña. María Jesús González Díez y dirigida por la letrada Dña. Otxaso Moreno Montoro, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia en virtud de la cual:

"1. Declare la nulidad de pleno derecho de los siguiente contratos suscritos por los litigantes; (i) contrato marco de operaciones financieras de 27 de diciembre de 2005, (ii) contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés con CAP de 22 de diciembre de 2005 (Swap bonificado 12Q12 con barrera Knock- in arreas), (iii) contrato de préstamo de 13 de febrero de 2007, (iv) contrato de confirmación de permuta de tipo de interés de 24 de enero de 2007 (Swap bonificado reversible Media ), (v) contrato de cancelación anticipada de Swap bonificado reversible media suscrito el 30 de diciembre de 2010 y (vi) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 30 de diciembre de 2010, todo ello, con base en el artículo 6.3 y 1300 del CC, infracción de normas imperativas por parte de la adversa y ausencia de los elementos esenciales de los contratos; consentimiento y causa, y, en consecuencia,

"1.1 Se condene al Banco Santander Central Hispano, S.A., a restituir a Europe Hotels International, S.A, la cantidad de novecientos sesenta y dos mil ciento veinticinco euros con setenta céntimos de euro (962.125,70.-€), cantidad que deberá ser incrementada en lo que resulte de todas aquellas cantidades que, como cuotas de amortización e intereses pendientes del préstamo de diciembre de 2010 abone mi representada hasta la resolución definitiva del pleito que declare la nulidad de los contratos, más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda y a partir de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, lo anterior, sin perjuicio de que, si la nulidad de pleno derecho fuera decretada debido a la ausencia de causa, dicha cantidad deberá ser incrementada en los términos previstos en el artículo 1306.2.°del CC, todo ello, con expresa imposición de costas que se generen en el procedimiento a la adversa.

"2. Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no fuera estimada la pretensión anterior, declare la nulidad relativa, por manifiestos vicios del consentimiento, de los siguiente contratos suscritos por los litigantes; (i) contrato marco de operaciones financieras de 27 de diciembre de 2005, (ii) contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés con CAP de 22 de diciembre de 2005 (Swap bonificado 12Q12 con barrera Knock- in arreas), (iii) contrato de préstamo de 13 de febrero de 2007, (iv) contrato de confirmación de permuta de tipo de interés de 24 de enero de 2007 ( Swap bonificado reversible MediA), (v) contrato de cancelación anticipada de Swap bonificado reversible media suscrito el 30 de diciembre de 2010 y (vi) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 30 de diciembre de 2010, y, en consecuencia,

"2.1 Condene al Banco Santander Central Hispano, S.A., a restituir a Europe Hotels International, S.A, la cantidad de la cantidad de novecientos sesenta y dos mil ciento veinticinco euros con setenta céntimos de euro (962.125,70.-€), cantidad que deberá ser incrementada en la que resulte de todas aquellas cantidades que como cuotas de amortización e intereses pendientes del préstamo de diciembre de 2010 abone mi representada hasta la resolución definitiva del pleito que declare la anulabilidad de los contratos, más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda y a partir de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, todo ello, con expresa imposición de costas que se generen en el procedimiento a la adversa.

"3. Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no fueran estimadas las pretensiones anteriores, se declare que el Banco Santander Central Hispano, S.A., incumplió de forma grave y reiterada las obligaciones adquiridas en el asesoramiento, comercialización y suscripción del (i) contrato marco de operaciones financieras de 27 de diciembre de 2005, (ii) contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés con CAP de 22 de diciembre de 2005 ( Swap bonificado 12Q12 con barrera Knock- in arreas) y (iii) contrato de confirmación de permuta de tipo de interés de 24 de enero de 2007 ( Swap bonificado reversible Media), y, en consecuencia,

"3.1 Se condene al Banco Santander Central Hispano, S.A., al pago a Europe Hotels Internacional, S.A., en concepto de daños y perjuicios derivados de sus incumplimientos, a la cantidad de dos millones novecientos setenta y un mil veintitrés euros con noventa céntimos de euro (2.971.023,90.-€), importe que deberá ser incrementado en todas aquellas cantidades que como cuotas de amortización e intereses pendientes puedan generar perjuicio para mi cliente respecto del préstamo de diciembre de 2010, y se vayan pagando por mi representada hasta la resolución definitiva del pleito, más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda y a partir de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, todo ello, con expresa imposición de costas que se generen en el procedimiento a la adversa.

"4. Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no fueran estimadas las pretensiones anteriores, se declare que el Banco Santander Central Hispano, S.A., incumplió de forma grave y reiterada las obligaciones adquiridas por el cobro indebido de comisiones implícitas e incumplir la obligación de aplicar el precio de mercado en el momento de la liquidación anticipada de los productos en respecto a los (i) contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés con CAP de 22 de diciembre de 2005 ( Swap bonificado 12Q12 con barrera Knock- in arreas) y (ii) contrato de confirmación de permuta de tipo de interés de 24 de enero de 2007 ( Swap bonificado reversible Media), y, en consecuencia,

"4.1 Se condene al Banco Santander Central Hispano, S.A., al pago a Europe Hotels Internacional, S.A., en concepto de daños y perjuicios derivados de sus incumplimientos, a la cantidad de ochocientos sesenta y tres mil trescientos treinta y siete euros con cincuenta y dos céntimos de euro (863.337,52.-€), más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda y a partir de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, todo ello, con expresa imposición de costas que se generen en el procedimiento a la adversa".

2. - La demandada Banco Santander S.A., representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo y bajo la dirección letrada de D. Jaime de San Román Menéndez y Dña. Consuelo Puerta Varela, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a mi representada de la totalidad de los pedimentos de la misma, con imposición de costas a la actora".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. M.ª Jesús González Díez, en nombre y representación de la entidad mercantil Europe Hotels International Tenerife S.A. (EHI), contra la entidad Banco Santander S.A., debo declarar y declaro que el Banco Santander incumplió de forma grave y reiterada las obligaciones adquiridas en el asesoramiento y comercialización de los contratos litigiosos y debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 2.971,023,90 euros, cantidad que habrá de ser incrementada con las cantidades que como cuotas de amortización e intereses pendientes del préstamo de diciembre de 2010 abone la demandante con posterioridad al 30 de abril de 2015, más los intereses moratorios desde la interposición de la demanda, los procesales y las costas del procedimiento".

   Por la representación procesal de Banco Santander S.A. se solicitó aclaración y subsanación de la sentencia, y por providencia de 15 de marzo de 2017 se acordó:

   "[...]no procede aclarar ni subsanar los extremos referidos en el mismo, entendiendo que el alcance de tal petición excede de lo previsto en los artículos 214 y 215 LEC, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir la sentencia dictada en las presentes actuaciones".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada e impugnada la sentencia por la demandante, la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Estimamos el recurso de apelación presentado por Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid, revocando la misma y acordando en su lugar:

"1.º- Desestimar la demanda presentada por Europe Hotels Internacional Tenerife S.A., contra Banco Santander S.A., absolviendo a dicha demandada.

"2.º- No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia en atención a la existencia de serias dudas de Derecho.

"3.º- No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8.º de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Y con fecha 10 de enero de 2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva acuerda:

"Complementamos la sentencia dictada por esta Sala con fecha 23 de noviembre de 2017, añadiendo a la misma en su fundamento de derecho sexto "las costas causadas por la impugnación de sentencia han de imponerse a la impugnante Europe Hotels Internacional Tenerife, S.A.".

"Y se añade en el fallo que "Desestimamos la impugnación de sentencia formulada por Europe Hotels Internacional Tenerife, S.A., con imposición a dicha parte de las costas causadas por esa impugnación"".

1.- Por la entidad mercantil Europe Hotels International Tenerife S.A. se interpuso recurso de casación, basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 477.2.2.º de la LEC, por superar la cuantía del procedimiento el mínimo legal de 600.000 euros establecidos para el acceso a casación; por infracción del art. 1301 del CC y jurisprudencia que lo interpreta respecto a la fijación del diez a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento en los contratos de permuta financiera.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 477.2.2.º de la LEC, por superar la cuantía del procedimiento el mínimo legal de 600.000 euros establecidos para el acceso a casación; por infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores (en adelante LMV), en su redacción anterior a la trasposición de la directiva mifid, art. 16 del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y arts. 1, 4 y 5 del anexo del antedicho Real Decreto, y arts. 78, 79 y 79 bis de la LMV tras la trasposición de la directiva mifid, y doctrina jurisprudencial que se ha pronunciado en cuanto al asesoramiento ofrecido por las entidades bancarias e incumplimiento de las obligaciones de información cometidas durante el asesoramiento, extremos que, contrariamente a lo expuesto en la sentencia impugnada, se incluyeron en la demanda como fundamento de la acción de responsabilidad contractual.

Motivo tercero.- Al amparo del artículo 477.2.2.º de la LEC, por superar la cuantía del procedimiento el mínimo legal de 600.000 euros establecidos para el acceso a casación; por infracción de los arts. 78 y 79 de la LMV, en su redacción anterior a la trasposición de la directiva mifid, art. 16 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y arts. 1, 4 y 5 del anexo del antedicho Real Decreto, y arts. 78 y 79 de la LMV tras la trasposición de la directiva mifid, así como infracción de la doctrina jurisprudencial que se ha pronunciado acerca de la proyección que las antedichas previsiones normativas tienen respecto a los contratos de permuta financiera objeto de esta Litis.

Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 477.2.2.º de la LEC, por superar la cuantía del procedimiento el mínimo legal de 600.000 euros establecidos para el acceso a casación; por infracción del art. 1101 del CC y doctrina jurisprudencial que se ha pronunciado al respecto, por concurrir todos los elementos que la aplicación de dicho precepto requiere para la estimación de la indemnización por daños y perjuicios fundamentada en los incumplimientos acreditados de las obligaciones de información del Banco Santander durante el asesoramiento, comercialización y suscripción de los productos objeto de esta Litis.

Motivo quinto.- Al amparo del artículo 477.2.2.º de la LEC, por superar la cuantía del procedimiento el mínimo legal de 600.000 euros establecidos para el acceso a casación; infracción de los arts. 78 y 79 de la LMV, en su redacción anterior a la trasposición de la directiva mifid, art. 16 del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, arts. 1, 4 y 5 del anexo del antedicho Real Decreto, y arts. 78, 79 y 79 bis de la LMV tras la trasposición de la directiva mifid, en relación con los arts. 1101 y 1256 CC y doctrina jurisprudencial que se ha pronunciado respecto a la procedencia de la reclamación del cobro indebido de comisiones ocultas y sobreprecio cobrado por no aplicar el precio de mercado al coste de cancelación anticipada.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 1 de julio de 2020, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes.

1. - La demanda.

   - La demanda se interpone por una sociedad anónima frente al banco (Banco de Santander).

   - La primera acción ejercitada en la demanda es de nulidad de pleno derecho, que no es objeto de recurso, solo interesan las acciones subsidiarias de:

   - Nulidad por error vicio de:

   i) contrato marco de 27 de diciembre de 2005.

   ii) confirmación de swap de 22 de diciembre de 2005, que finalizaba el 27 de diciembre de 2012

   iii) préstamo de 13 de febrero de 2007.

   iv) confirmación de swap de 24 de enero de 2007, que finalizaba el 26 de enero de 2012.

   v) cancelación anticipada de 30 de diciembre de 2010.

   vi) contrato de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2010.

   - Incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento, comercialización y suscripción de los contratos e indemnización de perjuicios.

   - Incumplimiento por cobro indebido de comisiones implícitas e incumplimiento de la obligación de aplicar el precio de mercado para la cancelación anticipada de los contratos.

2. - La sentencia de primera instancia.

   - Desestimó la acción de nulidad de pleno derecho.

   - Declaró caducada la acción de nulidad por error vicio.

   - Estimó la acción de indemnización de perjuicios y condenó al banco al pago de 2.971.023,90 euros.

3. - La sentencia de segunda instancia.

   - Confirmó la caducidad de la acción de nulidad por error vicio.

   - Estimó la apelación del banco demandado y desestimó la acción de indemnización de perjuicios.

   - Pasó a analizar la última de las acciones subsidiarias -de cobro de lo indebido- y la desestimó.

   La sentencia de segunda instancia declaró:

   - caducada la acción de nulidad por error vicio fijando el dies a quo en enero de 2010, con apoyo en la STS del pleno núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015.

   - Que no procedía la reclamación de perjuicios con fundamento en el incumplimiento por el banco de la normativa del mercado de valores en relación con los deberes de información precontractual.

   - El concepto comisiones implícitas es equívoco e inexacto pues no se está refiriendo a una cantidad abonada por el cliente ni que haya supuesto un perjuicio para este. No consta suficientemente acreditado que se practicara la cancelación anticipada con un precio de mercado superior al que correspondía.

4. - Interposición del recurso de casación.

   La sociedad anónima demandante ha interpuesto recurso de casación, por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, con el siguiente planteamiento:

   Fijación del día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio.

   - Incorrecta apreciación por la sentencia recurrida del fundamento de la reclamación de perjuicios.

   - El incumplimiento de los preceptos relativos a la obligación de información impuesta por la normativa del mercado de valores puede dar lugar a una indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.

   - Es procedente una acción de indemnización de perjuicios al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento de las obligaciones de información establecidas en la normativa del mercado de valores.

   - Incorrecta valoración jurídica de los efectos que las comisiones implícitas producen en los contratos de permuta financiera y los incumplimientos contractuales por exceso en lo cobrado por el banco en la cancelación anticipada.

Motivo primero. Al amparo del artículo 477.2.2.º de la LEC , por superar la cuantía del procedimiento el mínimo legal de 600.000 euros establecidos para el acceso a casación; por infracción del art. 1301 del CC y jurisprudencia que lo interpreta respecto a la fijación del diez a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento en los contratos de permuta financiera.

"Dies a quo" para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de swap y vinculados.

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declaró que desde la existencia de liquidaciones negativas del swap, el demandante pudo ejercitar la acción de anulabilidad, por lo que la acción quedaría extinguida por el transcurso del plazo de cuatro años ( art. 1301 del C. Civil).

Ante esta sala de casación, el propio banco recurrido acepta la inexistencia de la extinción de la acción, en aplicación de la doctrina recogida en sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

En efecto, los swaps quedaron cancelados el 30 de diciembre de 2010, quedando el plazo de la acción de anulabilidad interrumpido y reiniciado el 19 de mayo de 2014 en virtud de diligencias preliminares, presentándose la demanda el 16 de junio de 2015, por lo que la acción no se habría extinguido por el transcurso del plazo de cuatro años cuando se interpone la demanda.

La parte recurrida solicita la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, dado que en ninguna de las instancias ha existido pronunciamiento sobre la anulabilidad.

Por ello, procede casar la sentencia recurrida, en cuanto declaraba caducada la acción, procediendo la devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que se pronuncie, con preferencia, sobre el fondo del litigio (anulabilidad), que ha quedado imprejuzgado, en aras a preservar la necesaria "doble instancia" (sentencias de 7 de octubre de 2009 y 24 y 25 de mayo de 2010).

No procede imposición de costas, con devolución del depósito constituido ( arts. 394 y 398 LEC ).