STS 778/2020, 17 de Septiembre de 2020

Por la representación de la Confederación de Sindicatos Profesionales Aéreos CSPA, se presentó demanda de conflicto colectivo contra Enaire Epe, Aena, S.M.E.,S.A, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare: "-La obligatoriedad para AENA SME SA y ENAIRE EPE de computar como un exceso de la jornada máxima anual en los trabajadores a turnos el exceso que se produce al superar la jornada programada por la empresa la jornada máxima programable establecida en el Convenio Colectivo. El exceso de horas producido que no haya sido desprogramado, se deberá abonar a los trabajadores como horas extras al 200% sobre el valor de la hora ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 128 en relación con el artículo 70.5, ambos del I Convenio Colectivo del Grupo AENA.

-Se condene a las demandadas AENA SME SA y ENAIRE EPE a que abonen a sus respectivos trabajadores de las empresas afectadas, el exceso de horas producido por esta causa en los años 2015, 2016 y 2017, que, al no haber sido desprogramado, se deberá retribuir a los trabajadores como horas extras al 200% sobre el valor de la hora ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 128 en relación con el artículo 70.5, ambos del I Convenio Colectivo del Grupo AENA. Todo ello incrementado con un interés del 10% anual".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 17 de octubre de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CSPA-FSAI-SICA, estimamos la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por las demandadas, por lo que absolvemos a ENAIRE EPE y a AENA SME, SA de los pedimientos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- CSPA es un sindicato de ámbito estatal, que acredita un 7, 36% de los representantes unitarios del Grupo AENA. - Acredita concretamente un 2, 45% de representatividad en AENA y un 31, 34% de representatividad en ENAIRE.

SEGUNDO.- AENA y ENARE regulan sus relaciones laborales por el I Convenio Colectivo del Grupo AENA, publicado en el BOE de 20-12-2011, que fue suscrito por AENA EPE y AENA AEROPUERTOS, SA y los sindicatos CCOO, UGT y USO.

TERCERO.- Los trabajadores, que prestan servicio a turnos en diversos centros de trabajo de las codemandadas, ubicados en diferentes CCAA, son los afectados por el conflicto, sin que se haya identificado el número exacto.

CUARTO.- Vigente el IV convenio de AENA, publicado en el BOE de 18-04-2016, se promovió ante la CIVCA una consulta, promovida por UGT, en la que se consultó si la jornada programada se programó correctamente, teniendo en cuenta que el año fue bisiesto. - La CIVCA concluyó, en su reunión de 15-01-2009, que la jornada programada era la media en función del horario laboral y el número de componentes del equipo, para lo cual se remitió al art. 63 de aquel convenio, en relación con su Anexo V.

QUINTO.- Varios trabajadores, que prestan servicio para ENAIRE en régimen de turnos, reclamaron ante dicha Entidad que sé les abonara como horas extraordinarias las que excedieron sus jornadas programables los años 2015, 2016 y 2017.

SEXTO.- El Juzgado de lo Social no 14 de Madrid dictó sentencia el 19-07-2017, en su proced. 207/17, en el que reconoció el derecho de una trabajadora, que había realizado 4, 5 horas sobre la jornada media de los trabajadores a turnos, sin poder acudir a la bolsa de hora, concluyéndose que dichas horas excedieron [a jornada ordinaria, por lo que condenó a ENAIRE a retribuirlas con el 200% de la jornada ordinaria, con más el 10% de interés por mora.

SÉPTIMO.- El 11-10-2016 se alcanzó avenencia ante la sala en el proced. 242/16, en la que ENAIRE, SA manifestó Io siguiente:

"En acta de conciliación con avenencia ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2016, (conflicto colectivo 242/2016), la empresa ENAIRE EPE manifestó: La empresa manifiesta que está cumpliendo los límites de la jornada ordinaria de trabajo y en su caso no supera los límites máximos de horas extras previstas en art. 35 ET. Ambas partes están de acuerdo en que dicha jornada máxima son 1711 horas más 80 horas extras. Por tanto, la empresa reconoció ante esta misma Sala que la jornada máxima son 1711 horas más 80 horas extras en su caso, y por tanto no puede superarse dicho número máximo de horas bajo ningún concepto".

OCTAVO.- El 20-12-2017 la demandante presentó reclamación ante la CIVCA, sin que se alcanzara acuerdo en la reunión de dicho órgano....NOVENO.- El 9-01- 2018 se intentó la conciliación ante la DGT, que concluyó sin acuerdo respecto de AENA y sin efecto para ENAIRE, quien no acudió al acto, pese a estar citada debidamente.

DÉCIMO.- La jornada programable, para el personal afectado por el conflicto, es de 1615 horas anuales de trabajo efectivo.

UNDÉCIMO. Caso de haberse realizado horas por encima de la jornada programable en 2015 y 2016, deberían haberse retribuido el 29-12-2015 y el 29-12-2016 respectivamente.

DÉCIMO SEGUNDO.- En el Anexo V del convenio vigente figuran cuantificadas de forma prorrateada entre el número de componentes del equipo i la jornada anual programable, la jornada anual' programada, las horas a desprogramar, en su caso, y la bolsa de horas disponibles; así como el horario laboral, la modalidad de tyrno, el número de trabajadores que rotan entre sí para cubrir un puesto de trabajo, cadencia completa de referencia de una fase de trabajo y descanso y el tipo del complemento de turnicidad correspondiente a diversas modalidades de cuadrante, y el módulo correspondiente a la compensación económica por transporte.

DÉCIMO TERCERO.- Obran en autos y se tienen por reproducidos los Cuadrantes de servicio de los diferentes centros de trabajo, sin que se haya superado nunca la jornada anual programable.- Se han cumplido las previsiones legales".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación legal de la Confederación de Sindicatos Profesionales Aéreos (CSPA/FSAI), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la Sociedad Mercantil Estatal Aena, S.A. y por la entidad Pública Enaire, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( AN), dictó sentencia el 17 de octubre de 2018, en el procedimiento de conflicto colectivo seguido bajo el número 210/2018, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por las demandadas, absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra consistentes en que se condenase a las mismas a "computar como un exceso de la jornada máxima anual en los trabajadores a turnos el exceso que se produce al superar la jornada programada por la empresa la jornada máxima programable establecida en el Convenio Colectivo. El exceso de horas producido que no haya sido desprogramado, se deberá abonar a los trabajadores como horas extras al 200% sobre el valor de la hora ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 128 en relación con el artículo 70.5, ambos del I Convenio Colectivo del Grupo AENA", así como "se condene a las demandadas a que abonen a sus respectivos trabajadores de las empresas afectadas, el exceso de horas producido por esta causa en los años 2015, 2016 y 2017, que, al no haber sido desprogramado, se deberá retribuir a los trabajadores como horas extras al 200% sobre el valor de la hora ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 128 en relación con el artículo 70.5, ambos del I Convenio Colectivo del Grupo AENA"

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora, Confederación de Sindicatos Profesionales Aéreos (CSPA/FAI), recurso de casación en el que como primer motivo del recurso, al amparo del apartado d) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social (LRJS), propone la modificación del hecho probado decimotercero de la sentencia para que se sustituya por el siguiente texto: " Obran en autos y se tienen por reproducidos los cuadrantes de servicio de los diferentes centros de trabajo, apreciándose claramente que se ha superado la jornada programable en los cuadrantes que constan como descriptores 33 a 36 (a.i) y 55 a 67 (a.i) lo que ha originado diversos excesos de horas en cómputo anual a los trabajadores".

La parte recurrida AENA se ha opuesto al motivo indicando que no se identifica prueba documental alguna que avale la propuesta ni se fundamenta la relevancia de la modificación, además de que no se acredita la superación de jornada que se alega sino que, por el contrario, de la prueba aportada, obrante como documentos 2-6 y 7-11 de la que por dicha parte recurrida se aporto, se obtiene lo que se ha declarado probado en el ordinal impugnado.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación de ENAIRE, alega que el motivo incurre en defectos formales, al no estar amparado en el apartado b) del art. 207 de la LRJS, en relación con el art. 215 a) de la misma. Además, señala que tampoco respeta las reglas formales del planteamiento de revisión fáctica, al basarse en la misma prueba documental que la tomada en consideración por la Sala.

El Ministerio fiscal informa en el sentido de entender que el motivo no puede prosperar porque se apoya en los mismos documentos que los tomados en consideración por la Sala de instancia cuando, además, no hay razón que justifique lo que propone la parte siendo que del hecho probado décimo se obtiene lo contrario.

La revisión de los hechos declarados probados, en vía de recurso de casación, tal y como constante y reitera jurisprudencia ha venido señalando, exige el cumplimiento de una serie de requisitos se exige que el hecho que se quiere introducir , ya por vía modificativa de otro o por la de ampliación, resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y ello porque la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones del propio recurrente. Igualmente, respecto de la prueba documental que debe amparar la revisión fáctica que se postule, la Sala ha venido precisando que el recurrente no puede pretender con ese motivo alterar el relato de hecho probados sobre la base de una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente o interpretó de una determinada manera, evitando con tal requisito que prime el subjetivismo parcial e interesado de la parte recurrente en detrimento del criterio objetivo, imparcial y desinteresado del juzgador.

A la vista de los anteriores criterios jurisprudenciales, el motivo no puede prosperar.

La desestimación del motivo viene dada por la prueba documental en la que se ampara. En efecto y atendiendo a la jurisprudencia antes referida, la parte recurrente quiere que se sustituya el hecho probado decimotercero, no con base en otra prueba documental distinta a la que en él se indica sino en la valoración que de esos documentos de los que ha obtenido la Sala juzgadora el hecho probado, pretendiendo que se sustituya "sin que se haya superado nunca la jornada anual programable" por lo que es la propia y subjetiva valoración de parte, cuando resulta, como ya indican las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, que en el hecho probado décimo se recoge esa jornada anual programable como de 1615 horas siendo que en aquellos documentos que refiere el ordinal impugnado lo que se indica es la jornada anual programada, inferior a la programable del Convenio Colectivo, que es a lo que se refiere el hecho probado décimo. Y además, así lo fundamenta la propia sentencia recurrida al decir que "El décimo tercero de los cuadrantes de los diferentes servicios, que obran como documentos 2 a 11 de AENA (descripciones 33 a 42 de autos) y de los documentos 1 a 13 de ENAIRE (descripciones 55 a 67 de autos), que fueron reconocidas también por la demandante, quien ni probó, ni intentó probar, que los trabajadores, que prestan servicios en régimen de turnos, superaron la jornada programable de 1615 horas anuales de trabajo efectivo".

En consecuencia, si el hecho décimo no se ha alterado, no se evidencia ningún error en el que haya podido incurrir la sentencia recurrida por lo que el motivo debe ser rechazado.

En el siguiente y último motivo del recurso, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 153 y 157 de la LRJS, en relación con el art. 24.1 del a Constitución Española (CE) y art. 59 a 64, 70.5 y 128 del Convenio Colectivo del Grupo AENA.

Según la parte actora recurrente y al contrario de lo que se ha alegado por las codemandadas y apreciado por la Sala de instancia, el hecho de que se haya aportado como prueba documental datos individualizados de los trabajadores afiliados a la organización sindical demandante, también afectados por el conflicto, no convierte al proceso en un proceso plural o no colectivo ya que, a su juicio y siguiendo una doctrina jurisprudencial, el conflicto colectivo existe cuando hay una decisión empresarial que afecta de manera indiferenciadas a un grupo de trabajadores, como grupo estructurado a partir de un elemento de homogeneidad. Seguidamente, se realizan en el escrito de interposición del recurso una serie de consideraciones sobre la cuestión de fondo.

Por la parte recurrida AENA se impugna este motivo al considerar que la decisión de la sentencia recurrida, al apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento es ajustada a derecho por cuanto que, claramente, según la propia demanda, la misma va dirigida a defender el interés de los afiliados individualizados que autorizaron a la demandante a tal fin. Por tanto, sigue diciendo, se desvanece el carácter colectivo del conflicto. Es más, entiende que no existe acción alguna al ser claro el convenio colectivo en orden a la jornada anual programable. Subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que el procedimiento es adecuado, respecto de la cuestión de fondo y para el caso de que no se acordara la nulidad de las actuaciones para que por la Sala de instancia se dictase otra sentencia sobre el fondo, realiza una serie de razonamientos contra los expuesto en el escrito de interposición del recurso.

El Abogado del Estado, en la representación de ENAIRE también se opone al motivo, por los motivos formales relativos al apartado que lo ampara, así como

cuestión de fondo y no estar relacionado con la excepción procesal objeto del recurso. Además, entiende que la decisión judicial recurrida es correcta por los propios argumentos que en ella se recogen.

El Ministerio Fiscal informa sobre la desestimación del motivo y con ello la improcedencia del recurso, al considerar que, según la doctrina recogida en la STS de 12 de julio de 2018, rec. 182/2017, no se está ante un conflicto colectivo sino la suma de unos trabajadores individualizados que le obligaría a la misma a valorar caso por caso.

El motivo planteado está amparado en el apartado e) del art. 207 de la LRJS y, aunque ello no es correcto ya que la impugnación de la excepción procesal apreciada en la instancia tiene que combatirse por la vía del apartado b) del art. 207 de la LRJS, es lo cierto que ese simple error en la identificación del apartado no puede privar a la parte de obtener una respuesta al motivo cuando claramente está invocada la norma procesal vulnerada así como argumentada y fundamentada su infracción y las partes han podido responder a sus alegaciones, sin merma alguna. Por tanto y en aras del principio de tutela judicial efectiva, no es atendible la causa de inadmisión que se ha invocado de contrario.

Entrando a conocer de la infracción procesal denunciada, esta Sala ha venido pronunciándose en reiterada y constada jurisprudencia sobre el ámbito del proceso especial de conflicto colectivo, tal y como ya recoge la sentencia recurrida, con cita de la sentencia de 18 de mayo de 2017, rec. 208/2016.

En efecto, el art. 153.1 de la LRJ dispone lo siguiente: " Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley".

Esta Sala viene perfilando la configuración del proceso especial de conflicto colectivo sobre la base de dos elementos: el subjetivo, referido a la existencia de una afectación genérica de trabajadores, entendiendo por tal un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad, en contraposición a la mera pluralidad o suma de trabajadores singularmente considerados; ello no significa que el conflicto en sí mismo no pueda tener un interés individualizable ya que no se presenta como inadecuada esta modalidad procesal por el hecho de que luego pueda concretarse el derecho declarado a nivel individual, una vez que se haya solventado la controversia sobre la interpretación o aplicación, en este caso, de una decisión empresarial, que pueda afectar de manera homogénea e indiferenciadas a un grupo de trabajadores, Como ha dicho esta Sala " a efectos del conflicto colectivo, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en el última instancia lo componen, y es ella que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse" [ STS de 4 de marzo de 2020, rec. 133/2018, y la que en ella se cita]. Junto a ese elemento se encuentra el objetivo, identificado con la existencia de un interés general, indivisible por corresponder al grupo en su conjunto y, por consiguiente, no fraccionable entre sus componentes.

A la vista de la anterior doctrina es evidente que el motivo debe admitirse porque la pretensión articulada en la demanda reúne los requisitos que caracterizan el proceso de conflicto colectivo

Por un lado, debemos recordar el contenido de la pretensión articulada en la demanda, según ella y como ya hemos recogido al inicio de esta resolución, se pide a la Sala de instancia que se condene a la demanda a "computar como un exceso de la jornada máxima anual en los trabajadores a turnos el exceso que se produce al superar la jornada programada por la empresa la jornada máxima programable establecida en el Convenio Colectivo. El exceso de horas producido que no haya sido desprogramado, se deberá abonar a los trabajadores como horas extras al 200% sobre el valor de la hora ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 128 en relación con el artículo 70.5, ambos del I Convenio Colectivo del Grupo AENA". Esto es, se está diciendo que la jornada programada por la empresa es superior a la jornada máxima programable establecida en el Convenio Colectivo y ello debe ser abonado en la forma que se solicita.

Por otro lado, la sentencia recurrida ha apreciado la excepción de inadecuación de procedimiento por varias razones. Y ello porque " los demandantes no han probado, ni han intentado probar, que las jornadas, programadas a todos los trabajadores, que prestan servicios en régimen de turnos, exceden las jornadas programables, que es el requisito, constitutivo para la estimación de la demanda, por cuanto las horas extraordinarias son aquellas, que exceden la jornada programable anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 128 del convenio, por lo que no concurre ni el requisito subjetivo - colectivo indiferenciado de trabajadores - ni el objetivo, por cuanto no se ha acreditado, de ningún modo, que todos los trabajadores, afectados por el conflicto, tengan un interés indiferenciado en juego, cuya identificación nos obligaría, en todo caso, a examinar uno por uno, si han superado o no las horas programables anuales". Y por otro, porque "de los propios actos de la demandante, quien en el hecho primero de su demanda explica que promueve la demanda en interés de los afiliados individualizados, que le autorizaron con arreglo a lo dispuesto en el art. 20 LRJS, que llega a listar en el propio hecho, acreditando, con sus propios actos, que no estamos ante un conflicto individual, sino plural, que se corrobora aún más, si cabe, con la promoción de reclamaciones individuales, referidas en el hecho probado quinto".

Del contenido de la pretensión y atendiendo a los criterios jurisprudenciales, la pretensión articulada en la demanda es propia de un conflicto colectivo.

Por un lado, el conflicto colectivo afecta a los trabajadores a turnos en diversos centros de trabajo de las codemandadas, tal y como expone el hecho probado tercero, lo que es suficiente para entender que existe ese grupo genérico de trabajadores que permite articular un proceso como el de conflicto colectivo.

Es cierto que lo que afecta a ese grupo, en atención a la pretensión de la demanda, es una práctica empresarial que la parte actora identifica con una jornada programada a esos trabajadores superior a la programable establecida en el convenio colectivo, tal y como se advierte del petitum de la demanda. Y ello, tampoco altera la existencia del elemento subjetivo que identifica el conflicto porque no se altera la existencia de un colectivo indiferenciado de trabajadores cuya homogeneización se encuentra en estar atendiendo una jornada anual programada superior a la programable. Cuestión distinta es que la parte actora acredite los términos en los que se desarrolla su demanda, tanto fáctica como jurídicamente. Esto es, la identificación del colectivo, al contrario de lo que afirma la sentencia recurrida, a los efectos de asignar la vía procesal en la que debe atenderse la controversia está clara, esto es el conflicto afecta a trabajadores a turnos que realicen una jornada programada superior a 1615 horas.

Tampoco es decisivo para apreciar la excepción de inadecuación de procedimientos por el hecho de que se haya indicado en la demanda que se promueve el conflicto en interés de los afiliados a la organización sindical demandante porque, aunque entre el colectivo de los afectados se encuentren sus afiliados, en todo o parte del grupo, el pronunciamiento que aquí pueda realizarse alcanzaría a todos los trabajadores a turnos que se encuentren en esa situación, al margen de su condición de afiliación sindical, dado el efecto que la ley otorga a las sentencia dictadas en estos procesos especiales.

Según dispone el art. 215 b) de la LRJS, en relación con las sentencias dictada en casación, "De estimarse las infracciones procesales previstas en la letra c) del artículo 207, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, salvo que la infracción se hubiera producido durante la celebración del juicio, en cuyo caso se mandarán reponer al momento de su señalamiento.

Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

La parte recurrente, a lo largo de su escrito de interposición del recurso, y tras entender que el proceso es el adecuado, realiza una serie de consideraciones sobre la cuestión de fondo con cita, como preceptos legamente infringidos, de los arts. 59 a 634, 70.5 y art. 128 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena y, tras recoger el contenido de estos preceptos y aludir al art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el que entiende que la empresa incumple, insiste en la realización por los trabajadores afectados por el conflicto de una jornada superior a la jornada anual programable y que las superadas, al no poder ser ahora recuperables con descansos, sean abonadas como horas extraordinarias, con el interés que fija el art. 29.3 del ET.

Por parte de la parte demandada, AENA, SA, en su escrito de impugnación del recurso hace igualmente referencia a la cuestión de fondo, con carácter subsidiario y para el caso de que se pudiera estimar que el proceso especial es el adecuado para solventar la pretensión. Y lo hace manifestando que las jornada anual de los trabajadores a turnos es de 1711 horas de trabajo efectivo y de ella se debe deducir y compensar la prestación de servicios en festivos no dominicales y días de permiso por asuntos propios, y demás circunstancias del art. 60 del Convenio Colectivo quedando así configurada lo que se denomina jornada anual programable, como horas anuales efectivas que debe realizar el trabajador a turnos. Siendo ello así, hay que atender a lo que la propia sentencia recurrida indica y declarada probado cuando indica que no se ha acreditado que la jornada anual programable se haya superado por los trabajadores a turnos.

Pues bien, a la vista de los hechos declarados probados y de lo consignado por las partes, recurrente y recurridas, podemos entrar a resolver la cuestión de fondo sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia para que se pronuncie al respecto, al existir los hechos necesarios para solventar la cuestión.

No obstante, y antes de ello se observa que las partes recurridas, AENA, SA y ENAIRE, además de la excepción de inadecuación de procedimiento, invocaron la falta de acción al alegar la misma con base en que la empresa cumple con las previsiones del convenio al respetar la jornada anual programable que corresponde a los trabajadores afectados por el conflicto, programando una jornada que no la supera, además de oponerse al valor de la hora extra que la parte actora pretendía. Dicha excepción debería tener una concreta respuesta.

Como viene señalando esta Sala, la excepción de falta de acción no tiene un estatuto procesal definido al ser aplicada o analizada para cuestiones muy diversas, ya relacionadas con la falta de jurisdicción, falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento o con la falta de fundamento de la pretensión.

La falta de acción que se invocó por las partes demandadas está vinculada a la cuestión de fondo ya que se ampara en la falta de concurrencia de los hechos que apoyan la pretensión y, por tanto, debería ser tratada como auténtica oposición a la cuestión de fondo. Esto es, se ampara la pretensión en que los trabajadores afectados por el conflicto superan una determinada jornada anual -la programable del Convenio Colectivo- y la empresa niega que exista esa práctica empresarial, lo que pone de manifiesto que existe un interés protegible y tutelable y, por tanto, acción para plantear el conflicto, aunque el debate precise de la necesaria prueba sobre la existencia de ese presupuesto fáctico. Por tanto, pasamos a pronunciarnos sobre la cuestión de fondo.

La parte actora invoca como preceptos implicados en su pretensión los arts. 59, referido a la modalidad de cuadrante de servicio, el art. 60, regulador de la jornada anual programable, el art. 61, relativo a la jornada anual programada, el art. 62, sobre bolsa de horas disponibles, el art. 63 que regula la desprogramación de horas y el art. 64 que se refiere al catálogo de cuadrantes tipo.

En este momento interesa referirnos a lo que dispone el art. 60, sobre "La jornada anual programada". En este precepto convencional se describe la configuración de dicha jornada que se obtiene con base en diversos factores y puede ser de dos modalidades (con o sin deducción de conceptos del art. 81 h).

Por su parte, el art. 61, al regular la jornada anual programada, configura dicha jornada sobre el números de servicios y la duración del turno y tiempo de relevo.

Y el art 62 que se refiere a la bosa de horas disponibles que se identifica como constituida por la diferencia entre la jornada anual programable y la jornada anual programada.

Además, el art. 63 considera que existe desprogramación de horas cuando la jornada anual programada supere la jornada anual programable, siendo ésta la que se regula en el apartado a) del art. 60.3, esto es, la modalidad de jornada anual programable en la que ya se hayan deducido los permisos del art. 81 h).

Finalmente, el Anexo V del Convenio Colectivo, desarrolla para el régimen de turnos los conceptos que recogen los anteriores preceptos del Convenio.

A la vista de los hechos declarados probados y de las anteriores previsiones convencionales se advierte que la jornada anual programable para el personal afectado por el conflicto colectivo es de 1615 horas de trabajo efectivo y la jornada anual programada por la empresa, en los cuadrantes que se han aportado a las actuaciones y se han admitido por ambas partes, no alcanzan las 1615 horas por lo que, en el ámbito en el que estamos, de conflicto colectivo por indebida práctica empresarial, no podemos estimar la demanda al no concurrir el presupuesto que lo ampara que es lo que, en definitiva, aunque por otra vía argumental - como la de inadecuación de procedimiento- ha entendido la sentencia recurrida. Sin la alteración de aquellos presupuestos fácticos es imposible obtener la conclusión que pretende la parte actora, sin que por la misma se ofrezcan mayores argumentos para poner de manifiesto la conducta empresarial que denuncia y que, desde luego, en el ámbito procesal en el que nos encontramos, no consta que sea contraria a la normativa convencional que rige las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el conflicto.

En atención a lo que se acaba de exponer, oído el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado parcialmente, en tanto que debemos casar la sentencia en el pronunciamiento de inadecuación de procedimiento que realiza y, entrando a resolver la cuestión de fondo, debemos desestimar la demanda. sin imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS.