ATS 694/2020, 1 de Octubre de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha diez de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 90/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, como Procedimiento Abreviado nº 190/2019, en la que se condenaba a Norberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, concurrencia la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad; imponiéndole la mitad de las costas procesales.

Se acordó, asimismo, la absolución de Ovidio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Norberto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares que, con fecha cuatro de marzo de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Carrión Ferrer, actuando en nombre y representación de Norberto, con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución, y los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia reconocidos en el artículo 24 del mismo cuerpo legal.

2) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal e indebida aplicación del párrafo primero del citado artículo.

3) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal; o subsidiariamente del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 y 21.7 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución, y los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia reconocidos en el artículo 24 del mismo cuerpo legal.

1. Denuncia la nulidad de la diligencia de entrada y registro, alegando, de un lado, la falta de motivación suficiente en tanto que se remite al oficio policial de fecha 21 de febrero de 2019 y, de otro, que en el citado oficio policial se advertía una clara falta de elementos indiciarios indicativos de la comisión de un delito contra la salud pública toda vez que no se aporta declaración alguna de los compradores de la sustancia.

   Alega, en esencia, que no existe prueba de cargo suficiente que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

   Por otro lado, recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Norberto, al menos durante los meses de enero y febrero de 2019, en la vivienda sita en la CALLE000, NUM000 de Palma, han (sic) vendido sustancias estupefacientes a terceros, en concreto:

   - Sobre las 11:25 horas del día 17 de enero de 2019 a Victorino, sustancias que debidamente analizadas resultaron ser 1,1781 gramos de cannabis, con una riqueza del 7,7% y un valor en el mercado negro de 8,97 euros.

   - Sobre las 18:00 horas del día 23 de enero de 2019, a Carlos José sustancias que debidamente analizadas resultaron ser 1,384 gramos de cocaína, con una riqueza del 80,3% y un valor en el mercado ilícito de 253,32 euros.

   - El día 29 de enero de 2010, sobre las 11:50 horas, a Carlos Alberto, 0,839 gramos de cannabis, con una riqueza del 6,7% y un valor en el mercado ilícito de 4,73 euros.

   El día 22 de febrero de 2019, debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 12 se procedió a la entrada y registro del domicilio, ocupándose en el mismo: 15 teléfonos móviles, una báscula de precisión, y bolsitas de autocierre. En dicho registro se ocuparon sustancias que debidamente analizadas resultaron ser:

   - 106,58 gramos de cannabis, con una riqueza media del 17,8% y un valor en el mercado ilícito de 537,16 euros.

   - 1 bolsa con 49,99 gramos de cocaína de una riqueza del 63,1% y un valor en el mercado ilícito al venderla por dosis de 7.190,07 euros.

   - Un papel conteniendo 12,842 gramos de cocaína y una riqueza media del 24,9% y un valor de 787,87 euros.

   - Un papel con 18,927 gramos de cocaína de una riqueza de 47,8% y un valor de 2.061,76 euros.

   - Una servilleta con 8,207 gramos de cocaína, con una riqueza del 80,3% y un valor en el mercado de 1.502,17 euros.

   - Una servilleta con 0,282 gramos de cocaína y una riqueza del 85,2% y un valor de 54,76 euros.

   - Una servilleta con 1,057 gramos de cannabis con una riqueza del 24,4% y un valor de 5.327,83 euros.

   - Una bolsa con autocierre conteniendo polvo beige con un peso neto de 20,837 gramos de sustancia no sometida a fiscalización.

   - También se ocuparon 1.455 euros procedentes de tal actividad de tráfico de drogas.

   No ha quedado cumplidamente acreditado que Ovidio, sin antecedentes penales, en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, participara en los anteriores hechos.

   Norberto fue condenado en virtud de sentencia firme de 25 de octubre de 2017 por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares en el Procedimiento Abreviado 37/2017, por delito contra la salud pública, tipo básico, de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido el 27 de julio de 2016, a las penas de dos años de prisión y multa de 3.000 euros, siendo suspendida la pena de prisión en fecha 20 de septiembre de 2017 durante el plazo de cuatro años a contar desde la indicada fecha. Se halla privado de libertad por esta causa desde el 22 de febrero de 2019.

   Queda probado que el acusado Norberto era consumidor de cocaína y cannabis al tiempo de la detención, sin que conste acreditado que dicho consumo afectara a sus facultades intelectivas y volitivas, ni que dicho consumo tuviera influencia alguna en la venta de droga a terceros.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que el auto acordando la entrada y registro reunió los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indicaba, así, que dicho auto, con base en el oficio policial solicitando la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Palma, citaba indicios de la posible venta habitual de estupefacientes en dicho domicilio.

   El Tribunal de apelación destaca que en el oficio policial se reflejaba la investigación previa por parte de los agentes de policía, consistente en la vigilancia de la vivienda y en el posterior seguimiento de quienes abandonaban la misma, levantándose las correspondientes actas de aprehensión de droga a los compradores.

   Los razonamientos expuestos por el tribunal de apelación son correctos. El oficio policial aportaba las circunstancias que se obtuvieron de la investigación llevada a cabo sobre el recurrente y, en particular, que la vivienda ya fue utilizada en el año 2016 por el acusado para la actividad de venta de sustancias estupefacientes. Se resalta, en este sentido, que el domicilio tras haber sido desmantelado continúa siendo utilizado por sus moradores y, en particular, por Norberto, para dicha actividad ilícita. Las vigilancias policiales reflejan un tráfico continuo de personas que entran y salen del mismo tras permanecer en él un breve espacio de tiempo, siendo interceptadas a su salida algunas de ellas portando sustancias estupefacientes.

   Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia; y el auto de entrada y registro se basó en las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes, que vieron salir del domicilio a diversos compradores con droga; y no existe vacío probatorio derivado de la falta de citación de estas personas para declarar como testigos en el Plenario que implique la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En cuanto se viene a cuestionar por el recurrente la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal e indebida aplicación del párrafo primero del citado artículo.

1. Sostiene que en atención a la entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor debió haberse aplicado el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal. Insiste en que ninguno de los compradores de la sustancia ha identificado al acusado como la persona que se la vendió y que los agentes de policía que llevaron a cabo las labores de vigilancia calificaron la actividad desplegada por el acusado como de menudeo o venta al por menor de sustancias estupefacientes. Además de ello sostiene que el acusado es consumidor de estas sustancias, tal y como recogen los hechos declarados probados y consta documentado en la causa, de forma tal que la cantidad aprehendida estaba destinada en parte a la venta y en parte al autoconsumo.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   En sentencia de esta Sala 455/2018, de 10 de octubre, hemos dicho, en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal, con reiteración, entre otras, de la sentencia 477/2016 de 2 de junio, que este precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP, pero que tal facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

3. La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia de no considerar los hechos como de escasa entidad, y destaca, en concreto, que en el registro fueron hallados 106,58 gramos de cannabis con una riqueza del 17,8%; una bolsa con 49,99 gramos de cocaína con una riqueza del 63,1%; un papel con 12,842 gramos de cocaína y una riqueza del 24,9%; un papel con 18,923 gramos de cocaína y una riqueza del 47,8%; una servilleta con 8,207 gramos de cocaína y una riqueza del 85,2% y una servilleta con 1.057,1 gramos de cannabis, con una riqueza del 24,4%; además de las sustancias intervenidas a los compradores. Añade la resolución recurrida que en el registro domiciliario se incautaron 1.455 euros y quince teléfonos móviles; y que el valor económico de todas las sustancias incautadas asciende a la cantidad de 17.727,64 euros. Asimismo, se hace constar que el recurrente ya fue condenado por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes desarrollado en el mismo domicilio; circunstancias éstas que imposibilitan, a todas luces, que se aprecie la escasa entidad aludida por el recurrente.

   La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho.

   Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad importante de sustancias estupefacientes y una cantidad importante de dinero, lo que parece excluir que nos encontremos ante una acción esporádica y puntual y de ello es evidencia, asimismo, la actividad de venta de pequeñas dosis de esta sustancia que aparece descrita en el relato de hechos probados.

   Pero, además, el relato de hechos probados describe una conducta habitual de venta a terceras personas de sustancia estupefaciente y la posesión de una cantidad importante de droga, que superaría, holgadamente, lo que sería el acopio normal de un consumidor dependiente, unido a la incautación de una importante cantidad de dinero y quince teléfonos móviles. De esta forma, incluso, si hipotéticamente si se hubiese demostrado la condición de drogodependiente del acusado, los hechos seguirían constituyendo un delito contra la salud pública. En tales circunstancias, no queda sino concluir que la posesión de la droga citada en los hechos probados no tenía otra finalidad que su venta a terceras personas.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal; o subsidiariamente del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 y 21.7 del Código Penal.

1. Sostiene que consta debidamente documentado en la causa que el acusado era consumidor habitual de cocaína y cannabis al tiempo de los hechos y que debió apreciarse la circunstancia atenuante de drogadicción, simple o analógica, con la consiguiente reducción de la pena impuesta.

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

   Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de apelación refrendó de forma racional y lógica la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia atenuante al no haber quedado acreditado en el plenario la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su estimación, ya que, aunque en efecto constan diversas pruebas demostrativas tanto del consumo de tóxicos por parte del recurrente (en particular, los informes médicos por él recalcados), tales pruebas no fueron suficientes a fin de justificar que al tiempo de los hechos estuviese afectado por el consumo de sustancias estupefacientes o de que hubiese realizado aquellos hechos a causa de su adicción a las mismas.

   En este sentido, debe recordarse, de un lado, que hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras). Y, de otro lado, que el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es, según hemos dicho de forma reiterada, que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo.

   Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho las referidas circunstancias atenuantes.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer la pena de cinco años de prisión y multa de cuarenta mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: