STSJ Comunidad de Madrid 321/2021, 5 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 321/2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0311812
Procedimiento Recurso de Apelación 384/2021
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Constantino
PROCURADOR Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 321/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.
En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 321/2021, procedentes de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Constantino, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, vecino de Móstoles, con domicilio en la CALLE000, Nº NUM000, ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito contra la salud pública en Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (Sección 5ª) de 28 de noviembre de 2018, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 267/2021, condenatoria por delito contra la salud púbica, dictada por dicha Sección en fecha 17 de mayo de 2021 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Rocío Arduan Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Durán Monge.
Ante la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1678/2019 instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de los de Móstoles, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 17 de mayo de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que el acusado Constantino, nacido en Marruecos el NUM001 de 1984, mayor de edad, cuya situación administrativa en España no consta, y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 28 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5 ª) como responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de un año, seis meses y un día de prisión y de multa de sesenta euros. Sobre las 00:40 horas del 9 de julio de 2019, Constantino, con la intención de favorecer el comercio ilícito sustancias estupefacientes, quedó con una tercera persona, Íñigo, en la Plaza de Guadalupe de Móstoles, donde este último acudió en su vehículo taxi, marca SKODA modelo Rapid matrícula .... KPT. El acusado se aproximó al vehículo y le entregó a través de la ventanilla del conductor una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,402 gramos de cocaína (79,3 %), recibiendo a cambio la cantidad de veinticinco (25) euros.
En el momento de su detención el acusado portaba un billete de cincuenta (50) euros procedentes de su tráfico ilícito.
El precio de 0,402 gramos de cocaína (79,3 %) es de 41,63 euros.
Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a Constantino como responsable en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de PRISION y MULTA DE 35 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y al pago de las costas causadas.
Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 22 de septiembre de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.
Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 5 de octubre, fecha en la que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.
Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.
PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.
La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, considera que se ha producido una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al pronunciarse la condena "sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad. Refiriéndose al caso concreto -tras la exposición de la doctrina jurisprudencial en torno al derecho a la presunción de inocencia- detalla cuatro argumentos: A) Tan solo uno de los agentes manifiesta haber visto el acto de venta, lo que supone una palmaria contradicción con las declaraciones del otro policía si ambos se encontraban en el mismo lugar. B) Afirman los hechos probados que el comprador entregó 25 euros al acusado, pero cuando es detenido tan solo llevaba un billete de 50. C) El acusado negó los hechos. D) El testigo negó la compra. 2.- El segundo motivo (carente por error de título) puede encuadrarse en la denuncia de error en la valoración de la prueba. No resulta válido a juicio del recurrente, que habiéndose los agentes policiales limitado a ratificar lacónicamente el atestado en juicio se recoja en la sentencia el contenido del atestado y no el del juicio oral. Lo mismo sucede con la declaración del acusado, que en el acto de la vista oral se limitó a responder a las preguntas de la defensa. No se solicitó ni llevó a efecto la introducción en el plenario de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No puede fundarse la condena en estas declaraciones. La misma suerte ha de correr la declaración del testigo Íñigo, al apoyarse la sentencia en lo manifestado en la fase de instrucción y no en juicio. 3.- A continuación se aborda como motivo tercero de impugnación: la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal . Resulta acreditado que el acusado era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, pues el propio médico forense da veracidad a sus manifestaciones, pero la Sala no aprecia la atenuante debida. Tras una larga sucesión de citas jurisprudenciales sobre el alcance penal de la drogadicción, concluye (lacónicamente) señalando el recurso que concurren los dos requisitos exigidos para la apreciación de la atenuante. 4.- Ya por último denuncia el recurso la falta de declaración de nulidad de la "aprehensión" por vulneración de la cadena de custodia. De la prueba practicada no es posible saber (existiendo además claras contradicciones al respecto) qué funcionario policial retiró la sustancia intervenida del lugar donde se custodiaba para enviarla al Instituto Nacional de Toxicología. Pero además, el facultativo de este instituto que depone en juicio no pudo decir quien estuvo a cargo en él de la sustancia. Por todo ello concluye el recurso suplicando: la declaración de nulidad de la sentencia con las consecuencias procesales inherentes; subsidiariamente su revocación y absolución del apelante; que se declare vulnerada la cadena de custodia de la sustancia aprehendida; que se aprecie la atenuante de drogadicción y se le imponga la pena de prisión de 1 año y seis meses.
El Ministerio fiscal se opone a la estimación del recurso.
Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por...
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