ATS, 6 de Octubre de 2020

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia -27 de noviembre de 2018- estimatoria parcial del P.O. 109/16 interpuesto por la representación procesal de "ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES PESQUEROS PESCAGALICIA" frente a la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente nº 2534/2015 de 17 de noviembre (BOE nº 286/2015 de 30 de noviembre), por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste.

La sentencia declara la nulidad de la Disposición Final Tercera de la citada Orden, en los términos expuestos en su FD 5º, confirmándose en lo demás la mencionada Orden Ministerial; razona al respecto lo siguiente:

" QUINTO. - Se recurre asimismo por la sociedad demandante, la Disposición Final Tercera de la Orden, que considera nula de pleno derecho, cuestión que ha sido recientemente analizada en el recurso 142/2016, sentencia de 16 de noviembre de 2018, en la que decíamos:

"La Disposición Final Tercera de la Orden dispone: "Transferencias de posibilidades de pesca realizadas al amparo de la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste.

Las transferencias de posibilidades de pesca realizadas al amparo de la Orden AAN1307/2013, de 1 de julio, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste, mantendrán en toda su vigencia".

Pues bien, tenemos que partir de que no nos encontramos ante un Incidente de ejecución de una sentencia, donde se Incardina el art.103 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se exige por la jurisprudencia, la demostración de la finalidad de no ejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, siendo en realidad, un concreto supuesto de desviación de poder ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 -recurso n° 391672015 - y de 11 de septiembre de 2017 -recurso n°. 3158/2014 -, entre otras).

Nos encontramos ante una Impugnación directa de una Orden Ministerial, por lo que sería de aplicación el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción , que se refiere a la eficacia de las sentencias que declaran la nulidad de una disposición de carácter general, contemplando el citado precepto la Incidencia de tal nulidad en las anteriores resoluciones judiciales firmes, o en los anteriores actos administrativos, igualmente firmes, que hubieran procedido a la aplicación de la disposición general, luego anulada. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017 -recurso n° 1.497/2016 -: "La regla general que en el precepto se establece - puesto que se contempla alguna excepción que no viene al caso-, es el de la no afectación, esto es, el de la no incidencia de los efectos anulatorlos de la sentencia en la eficacia de la anterior sentencia o el anterior acto administrativo que hablan procedido a la aplicación de la disposición luego anulada. Criterio, sin duda, avalado por el principio de seguridad jurídica".

Por lo que, la Disposición Final Tercera de la Orden Impugnada, en cuanto mantiene la vigencia de las trasferenclas de posibilidades de pesca realizadas al amparo de la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, norma ésta declarada nula como ya ha quedado reflejado anteriormente, por lo que procede declarar la nulidad de la citada Disposición, sin perjuicio de que se tienen que respetar los actos administrativos firmes que hayan aplicado la citada Orden Ministerial, antes de que la anulación alcanzara efectos generales.

En consecuencia, procede estimar este último motivo de impugnación en los términos expuestos, y en consecuencia, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo.".

La representación procesal de la "ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN" y otros, presentó -15 de marzo de 2019- escrito preparando recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, denunció, en esencia, las siguientes infracciones legales y/o jurisprudenciales: artículos 49 y 52 de la LJCA, que fija la obligación de emplazar en un recurso contencioso-administrativo a todos los interesados para que puedan personarse, así como la doctrina jurisprudencial de la Sala 3ª del Tribunal Supremo al respecto, reflejada en las Sentencias de 14 de abril de 2014 ( rec. 4167/2011), de 28 de junio de 2011 ( rec. 3239/2007) y 28 de mayo de 2012 ( rec. 267/2009); artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; artículo 24.1 de la Constitución, con invocación de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la vulneración de este precepto cuando, en un procedimiento judicial, no se emplaza al titular de un interés o derecho legítimo; artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución; el artículo 73 de la LJCA y doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en su desarrollo ( STS de 13 de diciembre de 2008, rec. 565/2017; STS 4 de enero de 2008, rec. 27/2004; STS de 6 de abril de 2017, rec. 1497/2016; STS de 10 de junio de 2004, y las que en ellas se citan); la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de revisar actuaciones administrativas firmes ( STC 185/1995, de 14 de diciembre; STC 195/1994, de 28 de junio; STC 1044/2006, de 7 de julio); y los artículos 207 de la LEC y 72.2 de la LJCA.

Como supuestos de interés casacional, ex art. 88.2 y 88.3 de la LJCA, se invocaron por la parte recurrente los siguientes: 88.2.g), 88.2.e), 88.2.a) y 88.3.c).

Mediante auto de 26 de marzo de 2019, la sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación referenciado, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo, habiéndose personado en forma y plazo, la representación procesal de la "ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN" y otros, como parte recurrente, así como el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, como parte recurrida.

Mediante auto de esta sala y sección de 18 de julio de 2019 se acordó declarar la carencia de objeto del presente recurso de casación, nº 2337/2019, y ordenar el archivo de las actuaciones, habiéndose notificado a la parte recurrente el 25 de julio de 2019.

La representación procesal de la "ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN" y otros, como parte recurrente, ha presentado -2 de septiembre de 2019- escrito solicitando la subsanación y corrección del referido auto; habiéndose dado traslado del mismo a la parte recurrida por un plazo de cinco días para alegaciones, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, como única parte recurrida personada, manifiesta que no se opone.

Presentados dichos escritos, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente.

La representación procesal de la "ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN" y otros alega en su escrito presentado el 2 de septiembre de 2019, que el auto de esta sala y sección de 18 de julio de 2019 no es conforme a derecho, puesto que, en esencia, en el momento de dictarse el referido auto (y contrariamente a lo en él manifestado), la sentencia -16 de noviembre de 2018- de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional dictada en el P.O. nº 142/2016 -a la que se remite la recurrida en el presente recurso de casación 2337/209- que declaró la nulidad de la Disposición Final Tercera de la Orden Ministerial AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, no era firme, pues mediante auto de 9 de julio de 2019 la sala de instancia tuvo por preparado contra la misma el recurso de casación presentado -25 de junio de 2019- por la representación procesal de la "ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE MARÍN" y otros.

Pues bien, lo cierto es que la mera comprobación de las fechas aludidas permite concluir que asiste la razón a la parte recurrente y, considerando que lo que se está instando es el complemento del auto de 18 de julio de 2019 -por el cauce previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC, de conformidad con la interpretación sostenida en el RJ 3º del auto de 1 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 88/2016)-, ha de atenderse a lo solicitado, en el solo sentido de dejar sin efecto la declaración de carencia de objeto del recurso de casación nº 2337/2019 y de archivo de las actuaciones, debiéndonos pronunciar, a continuación, sobre la admisión o inadmisión a trámite del referido recurso.

El escrito de preparación en cuestión fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la parte recurrente se encuentra legitimada para prepararlo (artículo de la 89.1 de la LJCA).

En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas de Derecho estatal que se reputan infringidas y se efectúa de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

En cuanto a los supuestos de interés casacional, la parte recurrente invoca los recogidos en el artículo 88.2.g ), e ), a) y en el artículo 88.3.c) LJCA .

En el caso examinado, por cuanto la sentencia resuelve un proceso en el que se impugnó una disposición de carácter general y el fallo de la misma declara la nulidad de una parte de la disposición general en cuestión - la Disposición Final Tercera de la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente nº 2534/2015 de 17 de noviembre (BOE nº 286/2015 de 30 de noviembre), en los términos expuestos en su FD 7º, confirmándose en lo demás la mencionada Orden Ministerial-, centrando nuestro examen en el supuesto previsto en el artículo 88.3.c) LJCA alegado, procede recordar lo que tiene declarado esta Sala y Sección a tal efecto.

La invocación del supuesto del apartado c) del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional, dotado de una fuerza de presunción casacional, exige considerar, como decimos en el auto de 8 de marzo de 2017 -recurso de queja 75/2017- que, "el hecho de que concurra un supuesto de presunción de interés casacional no conlleva, de forma automática, que se deba admitir el recurso de casación, como parece dar a entender el Ayuntamiento recurrente, siendo preciso, así mismo, que la parte recurrente cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA, exigiéndose, por tanto, que la parte recurrente fundamente, con especial referencia al caso, por qué considera que en ese supuesto concreto existe interés casacional objetivo, que exija un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo " .

Más recientemente, el auto de 1 de julio de 2019 -recurso 25/2018- insiste señalando que: "Ello no obstante, y considerando que, como declara la sentencia recurrida, estamos en presencia de una disposición de carácter general, para que opere la presunción que el citado artículo 88.3.c) LJCA establece ha de estarse a lo que el mismo dispone -se presume el interés casacional objetivo " cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente "-. A este respecto, partiendo de la base de que incluso concurriendo inicialmente esa presunción, aun así cabe inadmitir el recurso por auto motivado cuando la expresada disposición general carezca, con toda evidencia, de trascendencia suficiente, esta Sala y Sección ha declarado además, en relación con esa misma presunción de interés casacional, v.gr., en ATS de 8 de marzo de 2017 (Rec. nº 75/2017 ), que aun en casos como este en que se invoca el artículo 88.3.c) sigue siendo necesario que la parte recurrente cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA , exigiéndose, por tanto, que esa misma parte recurrente fundamente, con especial referencia al caso, por qué considera que en el caso concreto existe interés casacional objetivo que exija un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo. Pues bien, esto no lo ha hecho la parte recurrente, que alega lacónicamente que en el proceso se ha declarado la nulidad de una disposición general, pero nada explica sobre su trascendencia ni sobre la relevancia social y jurídica del PGPF anulado".

En el presente caso, la parte recurrente alega, en esencia, que el debate sobre la legalidad de parte de esta disposición normativa dispone de trascendencia suficiente, pues se encuentran, con motivo de la anulación de esta disposición, todas las transferencias de pesca efectuadas al amparo de la Orden AAA/1307/2013 anulada, lo cual -añade- unido a las razones que se exponen a continuación (respecto de los supuestos de interés casacional de los artículos 88.2.e) y a) LJCA), lleva a concluir que el caso reviste interés casacional objetivo que determina la necesidad de pronunciarse por parte del Tribunal.

Como viene a reconocer la ahora recurrente en casación, no basta per se que concurra la presunción de interés casacional del artículo 88.3.c) de la LJCA, aunque la sentencia recurrida haya declarado la nulidad de la Disposición Final Tercera de la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente nº 2534/2015 de 17 de noviembre, en los términos expuestos en su FD 5º, tal y como ha quedado reflejado en el hecho primero del presente auto. La parte recurrente indica que "(...) se encuentran, con motivo de la anulación de esta disposición, todas las transferencias de pesca efectuadas al amparo de la Orden AAA/1307/2013 anulada". Teniendo en cuenta el razonamiento que llevó a la sala de instancia a su matizado pronunciamiento anulatorio- más arriba trascrito-, y, partiendo de la doctrina de esta Sala sobre el artículo 88.3.c) LJCA ya expuesta, a fin de considerar aplicable la presunción contenida en el artículo 88.3.c) de la LJCA, cohonestándola con la reunión de los requisitos que habilitan la existencia de interés casacional, habría sido preciso un mayor esfuerzo dialéctico, con especial referencia al caso, de que la declaración de nulidad parcial de la Orden nº 2534/2015 de 17 de noviembre tiene la trascendencia suficiente como para que se pronuncie al respecto el Tribunal Supremo, creando doctrina de alcance general.

A ello se une el dato incontrovertible de que, aunque se invoca el supuesto del artículo 88.3.c) LJCA, el grueso de las alegaciones de la parte ahora recurrente en casación versan realmente sobre la alegada falta de intervención en el procedimiento seguido en la instancia al no haber sido emplazada en tiempo y forma así como sobre la decisión de la sala a quo de no acceder a la nulidad de actuaciones que se le instó y no retrotraerlas al momento en que la recurrente pudiera formular contestación a la demanda y conclusiones, haciéndose únicamente una breve referencia -"a mayor abundamiento" al efectuarse el juicio de relevancia- a la alegada infracción del artículo 73 de la LJCA en relación con los artículos 207 de la LEC y 72.2 de la LJCA, y no basta la mera invocación del supuesto del artículo 88.3.c) LJCA para que juegue la presunción de interés casacional objetivo, sino que es necesario que exista correspondencia entre esa invocación y los argumentos impugnatorios sostenidos por la parte recurrente, correspondencia que no se aprecia de forma suficiente en el presente caso.

Por último, y por agotar el examen de las alegaciones de la recurrente al invocar el supuesto del artículo 88.3.c) LJCA, las razones que se exponen a continuación (respecto de los supuestos de interés casacional de los artículos 88.2.e) y a) LJCA) tampoco aparecen como suficientes para fundamentar el concreto supuesto del artículo 88.3.c) LJCA, pues realmente operan de forma separada al mismo.

Por lo expuesto, respecto del supuesto invocado del artículo 88.3.c), no se cumple en el presente caso el requisito que establece el artículo 89.2.f) LJCA relativo a la necesaria fundamentación sobre la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala en relación con la cuestión suscitada por la parte recurrente en casación.

Por lo demás, en cuanto a la invocación de los supuestos previstos en el artículo 88.2.g), e) y a) LJCA, no se cumple tampoco el requisito que establece el artículo 89.2.f) LJCA, pues no se fundamenta de forma suficiente, con singular referencia al caso, la concurrencia de tales supuestos: el supuesto del artículo 88.2.g), puesto que nada se argumenta específicamente respecto del mismo; el supuesto del artículo 88.2.e), al no haberse dado cumplimiento a lo exigido, entre otros, en el ATS de 18 de septiembre de 2017 (RQ 149/2017), sin razonarse de forma suficiente que la alegada errónea aplicación de la doctrina constitucional por el órgano jurisdiccional a quo haya constituido el fundamento de la decisión alcanzada; y el supuesto del artículo 88.2.a), al no haberse dado cumplimiento a lo exigido, entre otros, en el ATS de 3 de mayo de 2017 (RCA 189/2017).

Apreciado ya el incumplimiento en el presente caso del requisito establecido en el artículo 89.2.f) LJCA, cabe añadir, a mayor abundamiento, la carencia, en los términos en los que ha sido preparado el recurso, de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por el casuismo que preside las cuestiones suscitadas, pues, existiendo jurisprudencia reiterada, que la propia parte recurrente invoca a lo largo de su escrito, tanto sobre los artículos 49 y 52 de la LJCA como sobre el artículo 73 de la LJCA, lo que realmente se pretende es la obtención de un pronunciamiento ad casum, lo cual resulta incompatible con el vigente sistema casacional de marcada vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme, todo ello sin perjuicio de que, al devenir la sentencia recurrida firme, como consecuencia de este Auto de inadmisión, pueda la parte hacer valer en la instancia, mediante los remedios procesales a su alcance, la posible indefensión que se le puede haber generado por la ausencia de emplazamiento que denuncia.

En consecuencia, en los términos que han sido expuestos, procede la inadmisión del recurso de casación con base en lo establecido, en el artículo 90.4.b) en relación con el artículo 89.2.f) y en el artículo 90.4.d) LJCA.

Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente como dispone el artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.4 de la citada Ley, fija la cantidad máxima, por todos los conceptos -más IVA si procede-, de 1.000 euros, en favor de la parte recurrida y personada.

En su virtud,