SAP Granada 198/2020, 26 de Junio de 2020
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APGR:2020:587 |
| Número de Recurso | 481/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 198/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 481/2019 - AUTOS Nº 538/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO OBLIGACIONES
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 198/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 481/2019, dimanante de los autos con número 538/2017. Interpone recurso D. Teodoro, representada por la Procuradora Dª Inmaculada Llamas Peña. Comparece como apelada "CAIXABANK S.A.", representada por la Procuradora Dª Luisa María Guzmán Herrera.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Luisa María Roldán Herrera en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A. contra HEREDEROS de D. Balbino, D. Teodoro y DÑA. Luisa, y D. Balbino :
1) Debo declarar y declaro la resolución del contrato de Crédito Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Granada, D. Luis María de la Higuera González, en fecha 2 de Septiembre de 2005, bajo el número 718 de su protocolo, debido al incumplimiento contractual de los demandados.
2) Debo condenar y condeno de forma solidaria a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas la demandante por principal y por intereses devengados hasta la fecha de su certificación, que ascienden a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (166.344,90 €), con más los intereses que se devenguen hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda aplicará el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
3) Debo acordar y acuerdo a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, previa anotación del embargo correspondiente a los efectos del art. 143 del reglamento
Hipotecario en relación con el art. 656 LEC y todo ello, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC (Artículos 681 y ss ):
-
El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago vengan condenados los demandados en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria.
-
A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por
las partes en la escritura de hipoteca.
Con imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento. "
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de junio de 2020.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia apelada acoge la acción de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre "CAIXABANK S.A.", con fecha 2 de septiembre de 2005, con D. Balbino, fallecido durante la tramitación del procedimiento y sustituido por sus herederos, y avalado solidariamente por D. Teodoro y Dª Luisa, también demandados, por impago de los plazos de amortización desde junio de 2016 en adelante, conforme a los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, aunque sin consideraciones adicionales sobre la gravedad del incumplimiento, y no entra a valorar la abusividad de la cláusulas de vencimiento anticipado, de renuncia al derecho de excusión y sobre gastos de constitución, porque, salvo la primera, cuya ineficacia no afectaría a la acción ejercitada, ninguna de las otras daría lugar a la nulidad del contrato, por lo que conforme al art. 408.2 de la LEC, no podrían oponerse por vía de excepción, sino de reconvención. También se rechaza la incorrección de la liquidación practicada tras la prueba pericial que la considera correcta.
Frente a esta decisión interponen recurso de apelación los fiadores, D. Teodoro y Dª Luisa, condenados solidariamente al pago del principal de 166344,90 € "más los intereses que se devenguen hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda aplicará el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "
Aducen en el recurso que incurre la sentencia en infracción de normas y garantías procesales en lo que concierne a la interpretación del art. 408 de la LEC, y se dice que se ha acreditado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado invocando la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, interesando, según el cuerpo de su escrito, que se suspenda el procedimiento hasta que dicho tribunal resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, aunque en el suplico se solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda; e insisten en la abusividad de la cláusula de excusión porque se firma "sin conocimiento pleno del fiador", considerando que no puede incluirlo en la acción resolutoria como codemandado por falta de legitimación pasiva y que la hipoteca fue titulizada sin notificación ni consentimiento de los avalistas, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones del préstamo que extingue la fianza; en la de gastos inherentes a constitución de la hipoteca, e intereses de demora, que alcanzan el 20,05 % anual.
Añade que concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario porque falleció D. Balbino y no aparece en el proceso la comunidad de herederos del mismo; que la escritura firmada como avalistas tiene la consideración de condición general de la contratación, lo que excluye la autonomía de la voluntad del adherente y no supera los controles de inclusión y transparencia, alegando que no se han practicado simulaciones de escenarios diversos ni se facilitó información previa concretamente sobre los intereses variables. Invoca el art. 6.1 de la Directiva 93/13, defendiendo que la parte demandante deberá realizar nuevo cálculo del importe de la deuda sin tener en cuenta las cláusulas abusivas y que, conforme a lo establecido en el art. 1303 del Código Civil, la entidad bancaria deberá reintegrar todo lo que ha cobrado de más y compensarla con la deuda que mantienen los ejecutados.
Cláusulas abusivas y reconvención.
Desde un punto de vista procesal y sin perjuicio de otras consideraciones sobre el fondo de la cuestión, que abordaremos oportunamente, esta sala no puede asumir la interpretación del art. 408 de la LEC de la sentencia
apelada porque incurre, de entrada, en un defecto de lógica jurídica sostener que cabe oponer por vía de excepción la nulidad del negocio, pero no la de alguna de sus estipulaciones o condiciones generales, salvo aquéllas que conlleven, precisamente la nulidad del contrato, puesto que donde cabe el todo ha de caber la parte; pero es que, además, la cuestión debe considerarse resuelta por la repetida doctrina del TJUE con arreglo a la cual la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, declarando en la sentencia de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 145), asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, entre muchas otras, que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, con arreglo al cual " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas", es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44), por lo que el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores, de manera que tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales en una dimensión que entronca con el orden público comunitario, lo que no encaja con la exigencia en una interpretación judicial del referido art. 408 de la LEC con arreglo a la cual la oposición de abusividad de la condiciones generales se articule a través de reconvención, excluyendo así de la sentencia ese control judicial exigible sobre...
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