STS 478/2020, 21 de Septiembre de 2020

1.- La entidad mercantil Susan Stela S.A., representada por el procurador D. Lluis Pons Ribot y dirigida por el letrado D. José María Serrano Alba, interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil de nacionalidad holandesa SBS Broadcasting B.V. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Por la que:

"1).- Se declare que la demandada, SBS, Broadcasting B.V., ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Susan Stela S.A. a través de la emisión de los programas de televisión de fechas 26 de agosto de 2012 y 12 de mayo de 2013 (DVD acompañados como documentos 23 y 24 con esta demanda), así como mediante su página Web cuya impresión parcial hemos acompañado de documento número 17.

"2).- Se condene a SBS, Broadcasting B.V., a que, con carácter definitivo, cese en la emisión de cualquier programa o realice manifestación por la que, directa o indirectamente, se cuestione que la piscina del hotel Índalo Park, propiedad de mi representada, no se encuentra en condiciones para ser utilizada por las personas. Esta petición de cese debe comportar que SBS, Broadcasting B.V., retire de forma definitiva de su página Web todos los contenidos que contengan la infracción, así como la abstención de publicarlos o emitirlos nuevamente en el futuro.

"3).- Se condene a SBS, Broadcasting B.V., a publicar, a sus expensas, la sentencia estimatoria que se dicte en el presente procedimiento. Dicha publicación deberá realizarse en los siguientes términos:

"3.1.- En la página principal de la página web de la cadena de televisión demandada SBS, Broadcasting B.V, con una ubicación y extensión suficiente y durante un período mínimo de dos meses.

"3.2.- Mediante la lectura del fallo de la sentencia en un informativo de la propia cadena y en horario de máxima audiencia.

"3.3.- Mediante la publicación en la edición nacional de los diarios españoles El País, y La Vanguardia, y en los diarios holandeses De Telegraaf y Algemeen Dagblad.

"3.4.- Asimismo la demandada deberá realizar, de su cuenta y cargo, las actuaciones necesarias para que el reportaje sea eliminado permanentemente de youtube.

"4).- Se condene a SBS, Broadcasting B.V., al pago a mi mandante de la cantidad de 200.000.-€ en concepto de daños y perjuicios.

"Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

2. - La demandada, entidad mercantil SBS Broadcasting B.V., representada por la procuradora Dña. María José Sarrionandía Chacón y bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Rodríguez Andrés, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado se le tuviera por personado y por formulada contestación a la demanda y dictase en su día sentencia:

   "Por la que la desestime íntegramente, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y lo demás que en derecho proceda".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arenys de Mar se dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Lluís Pons en nombre y representación de Susan Stela S.A. contra SBS Broadcasting B.V representados por la procuradora M.ª José Sarrionandia Chacón, debo condenar y condeno a la demandada a que cese en la emisión de cualquier programa o realice manifestación por la que, directa o indirectamente, se cuestione que la piscina del hotel Índalo Park, propiedad del actor, no se encuentra en condiciones para ser utilizada por las personas, además que la demandada retire de forma definitiva de su página web todos los contenidos que contengan la infracción y se abstenga de publicarlos o emitirlos nuevamente en el futuro.

   "Condeno a la demandada a publicar, a sus expensas, la sentencia estimatoria en los siguientes términos: en la página principal de la página web de la cadena de televisión demandada, con una ubicación y extensión suficiente y durante un período mínimo de dos meses; mediante la lectura del fallo de la sentencia en un informativo de la propia cadena y en horario de máxima audiencia; mediante la publicación en la edición nacional de los diarios españoles el País, y la Vanguardia, y en los diarios holandeses De Telegraaf y Algemeen Dagblad y a realizar de su cuenta y cargo las actuaciones necesarias para que el reportaje sea eliminado permanentemente de youtube.

   "Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 200.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

   "Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, con fecha 15 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por SBS Broadcasting B.V. contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el número 928/2014 seguido a instancia de Susan Stela, S.A. contra SBS Broadcasting, B.V., sobre derecho al honor, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda y absolvemos a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte actora. Y sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación".

1.- Por la mercantil Susan Stela, S.A., se interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC por la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el artículo 326 al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto los documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda, a la hora de fijar los hechos de manera exhaustiva y clara, en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, siendo la exhaustividad de la fijación de hechos especialmente relevante a los efectos de la ulterior ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda, evitando de ese modo una clara indefensión a esta parte.

Motivo segundo.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC por la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el artículo 326, al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto los documentos 20 y 21 de la demanda rectora, a la hora de fijar los hecho de manera exhaustiva y clara en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, siendo la exhaustividad de la fijación de hechos especialmente relevante a los efectos de la ulterior ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda evitando de ese modo una clara indefensión a esta parte.

Motivo tercero.- .- Al amparo de lo previsto en el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC por la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el de los artículos 370.4 y 376, al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto las testificales y testificales-periciales de los Srs. Romulo, Samuel y Segismundo, a la hora de fijar los hechos de manera exhaustiva y clara, en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, siendo la exhaustividad de la fijación de hechos especialmente relevante a los efectos de la ulterior ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda, evitando de ese modo una clara indefensión a esta parte.

Motivo cuarto.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto el artículo 217.3 LEC, cuando afirma que el periodista "tomó, con un medidor habilitado para ello, sin que conste que no estuviera homologado, muestras de agua de la piscina", pues al entender de esta parte ello implica una indebida inversión de la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que corresponde, en buena lógica, al demandado.

Motivo quinto.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto el artículo 217.3 LEC, en relación con la absoluta falta de prueba por parte de la demandada en relación con la afirmación realizada en el reportaje en el sentido de que, por una parte, había gente gravemente enferma como consecuencia del estado del agua de la piscina ([...]Hotel Índalo, donde los huéspedes tienen infecciones en el oído y hasta vaginales, por culpa de la piscina), y de otra, los empleados del hotel intentaron manipular el nivel de cloro del agua, ante la actuación del periodista: "trabajan en la piscina en un esfuerzo grande para subir el nivel de cloro".

El recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo único.- Al amparo del artículo 477.2.1.º LEC se interpone recurso de casación por vulneración del derecho fundamental al honor reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, frente al derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la propia Constitución Española, en relación con los apartados 3.º y 7.º del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 23 de octubre de 2019, se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de SBS Broadcasting B.V. (denominada actuaqlmente Talpa B.V.), presentó escrito de oposición a los mismos y por su parte el fiscal tras las alegaciones practicadas en su escrito manifestó que procedía la estimación de los cuatro primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal así como el motivo único del recurso de casación.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2020, suspendiéndose por licencia por enfermedad del magistrado ponente, señalándose nuevamente para el día 14 de julio de 2020, suspendiéndose por licencia por enfermedad del magistrado ponente, señalándose para el día 15 de septiembre, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes.

Susan Stella, S.A., interpuso demanda contra SBS, Broadcasting, B.V en ejercicio de acción de defensa de sus derechos fundamentales por entender vulnerado su derecho al honor a través de la emisión de los programas de televisión de fecha 26 de agosto de 2012 y 12 de mayo de 2013, así como mediante su página Web.

Señaló en su demanda que el día 13 de julio de 2012, sobre las 13 horas, trabajadores de la demandada penetraron en el hotel y se dirigieron a la piscina procediendo a grabar imágenes y a tomar muestras de agua de la piscina para análisis con aparato medidor que llevaban y realizaron diversas pruebas del agua de la piscina para intentar demostrar, sin conseguirlo, que no tenía cloro suficiente, que el gerente del hotel solicitó la presencia de un laboratorio oficial autorizado y homologado y que a pesar de la presencia del técnico de dicho laboratorio y del resultado totalmente correcto que arrojaron las pruebas efectuadas, el Sr. Porfirio insistía en incitar a los clientes a que salieran de la piscina, y procedieron a emitir un programa en la cadena de televisión SBS, Broadcasting, B.V., en el que, manipulando la realidad y los propios resultados analíticos, se indicaba que el estado del agua del hotel de la demandante era insalubre y comportaba riesgos para los usuarios, dañando enormemente su imagen y reputación y todo ello con enorme y reiterada publicidad al emitirse por la televisión holandesa y por internet con gran repercusión mediática y divulgación lo que comportó que la ocupación del hotel, que se nutre principalmente de turistas holandeses, durante el mes de agosto de 2012 se viera reducida a un 40% cuando habitualmente en dicho período la ocupación es de un 90-95%. El programa se emitió dos años consecutivos y ha permanecido hasta hace escaso tiempo en la página web de la cadena de televisión demandada pudiendo acceder al mismo cualquier persona durante al menos dos años, actualmente dicho programa se halla en youtube.

SBS, Broadcasting, B.V se opuso a la demanda, alegando en síntesis que quienes entraron en el hotel eran personal de la productora Zodiak Nederland, B.V. y que la presencia de los mismos motivó que los empleados de la actora acometiesen, de manera acelerada, tareas de saneamiento del agua de la piscin a, a la vista de los resultados del análisis efectuado por aquéllos. Y que sólo un vez concluidos tales trabajos, la hoy demandante dio acceso a la piscina a un técnico ajeno, que efectuó sus análisis para verificar que la calidad del agua había sido mejorada, que el programa se emitió los días 26 de agosto de 2012, a las 21,30 horas, y 12 de mayo de 2013, en hora no especificada, y que el programa estuvo varias semanas -tres o cuatro-, disponible en su web, tras las respectivas emisiones. Aludió también que la cuestión objeto de debate debería sustanciarse mediante la aplicación del derecho holandés, así como a que el programa emitido estaba amparado por las libertades de expresión y, sobre todo, de emitir información veraz, y a la improcedencia de las acciones de condena ejercitadas en la demanda, por la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, en particular la de resarcimiento por inexistencia de daño resarcible, ni moral ni patrimonial.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, condenando a la demandada a que cese en la emisión de cualquier programa o realice manifestación por la que, directa o indirectamente, se cuestione que la piscina del hotel Índalo Park, propiedad de la actora, no se encuentra en condiciones para ser utilizada por las personas, además que la demandada retire de forma definitiva de su página web todos los contenidos que contengan la infracción y se abstenga de publicarlos o emitirlos nuevamente en el futuro.

En concreto dicha resolución, en su fundamento de derecho quinto, establece lo siguiente:

""[...] QUINTO.- La aplicación de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen del demandante, atendidas las circunstancias del caso, no prevalece la libertad de información y en consecuencia, se aprecia la existencia de una vulneración del derecho al honor y a la propia imagen. Esta conclusión, se funda en los siguientes razonamientos: en cuanto a la veracidad de la información se transmitió un hecho como verdadero y carente de toda constatación, es decir, sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente que además aparece en el programa como experto en [sic] de higiene, ya que tras recibir la denuncia de la madre de la niña presuntamente afectada por una infección vaginal y cutánea y siendo que dicha persona manifiesta que los médicos que la trataron atribuyeron al agua en la que la niña se había bañado el origen de dichas afectaciones, no consta que por parte del presentador de programa ni por el programa se efectuaran las comprobaciones de, como mínimo constatar la existencia de los partes médicos donde presuntamente constan dichas afectaciones, no consta ningún parte médico aportado en la causa y tampoco que se haya mostrado ninguno en el programa, y después y antes de presentarse, sin ninguna comunicación, al hotel de la actora preguntar a la denunciante si además de en la piscina del Hotel la niña o las otras personas afectadas habían estado en otros lugares y se habían bañado en los mismos o incluso en la playa, no consta que se hayan efectuado dichas averiguaciones. Tampoco consta que el aparato que el presentador de TV de la demandada utilizó para realizar un análisis del agua de la piscina estuviera homologado y calibrado y fuera el idóneo para realizar dichos análisis al igual que la botella de agua embotellada que dicho presentador exhibió al final de programa manifestando que la denunciante, a petición suya, la había rellenado de la piscina una vez que la actora había realizado acciones para arreglar el agua de la piscina y entonces el nivel de cloro en la misma ya estaba bien.

"La demandada no ha realizado ninguna averiguación ni ha aportado datos objetivos para acreditar si los hechos denunciados eran, como mínimo reales y constatables antes de efectuar el desplazamiento al hotel para ir directamente a analizar el agua de la piscina del mismo a la que, sin ningún dato objetivo se atribuyen todos los males de la hija de la denunciante y de más personas hospedadas en el Hotel de la actora. No se ha probado que el profesional informador (tanto al presentador como a la emisora del programa) a quien se le debe exigir que lo que trasmite como hechos reales y veraces haya sido objeto de contraste con todos los datos objetivos que tenía a su alcance. No se realizó, con carácter previo a la difusión de la noticia una averiguación de los hechos sobre los que versaba la información facilitada por la denunciante y que la indagación sobre la misma se haya realizado con la diligencia que le es exigible a un profesional de la información, diligencia que debería haberse extremado a la vista de que la noticia que se divulgo supuso por su contenido un descrédito de la entidad a la que la información se refiere, siendo que la relevancia pública o interés general de la noticia es un requisito para la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias que se comunican o las expresiones que se profieren redundan en descrédito de la parte afectada por las mismas.

"Por otro lado la actora ha acreditado que el programa, con un contenido que no era veraz, se emitió en dos ocasiones, en agosto de 2012 y mayo de 2013, en plena pretemporada y temporada turística, y que también se tenía acceso al mismo a través de la página web del programa, extremos no negados por la actora, lo que comportó un perjuicio para la actora a la vista del documento núm. 27 de la demanda donde consta que el programa tenía una audiencia media de unos 700.000 espectadores con una cuota de mercado de share del 10%, lo que produjo a la actora, dado el alcance público de las informaciones falsas un ataque a su honor y prestigio además de un daño moral que se tradujo en un descenso de la ocupación del hotel de la actora, que según las testificales y el interrogatorio del legal representante del mismo, se nutre mayormente de turistas holandeses que reservan con mucha antelación y que a raíz de la emisión del programa redujo su ocupación que en principio, en el mes de agosto ronda el 90-95% a un 50%.

"En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de información no debe prevalecer sobre el derecho al honor y a la propia imagen del demandante, pues el grado de afectación de estos últimos es suficiente para enervar la prevalencia que ostenta el derecho a la libertad de información. [...]".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, SBS, Broadcasting, B.V., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª. Dicha resolución estima el recurso de apelación revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

A tales efectos, en su fundamento de derecho octavo, señala lo siguiente:

"[...] En el caso que resolvemos, la demandada acompañó como documentos núm. 2 y núm. 3 "sendas copias íntegras del programa objeto de debate".

"Visionados los CD correspondientes a los mismos observamos que el documento núm. 3 es repetición del núm. 2, atendido su contenido, la aplicación de la doctrina constitucional y la jurisprudencia dicha abocan a la estimación del recurso de apelación.

"Y es que, en el vídeo se observa, resumidamente, que el presentador entrevista a varias personas, entre ellas a una señora que dice que su hija ha sufrido infección vaginal y cutánea, al padre de la hija y a otra señora que estaba con ellos en un banco, se oye también a un encargado del hotel diciendo que la niña ha podido ir a la playa o a otro lugar a lo que la madre contesta que sólo ha estado en la piscina, se ve, igualmente, a otros clientes del hotel manifestando su opinión y, también se puede ver cómo el reportero toma muestras del agua de la piscina con un aparato para comprobar el cloro y manifiesta que si hay cloro no se manifiesta y, al final del programa, tras un nuevo análisis con el mismo aparato a una muestra de agua de la piscina concluye que "los huéspedes pueden nadar sin peligro de nuevo", según la traducción que obra a pie de pantalla.

"Y valorado dentro del contexto de la noticia, debe considerarse que se trata de una información veraz en los términos que la define el Tribunal Constitucional, esto es, "información veraz en el sentido del art. 20.1 d), significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias", pues los cánones profesionales de la información ponen de manifiesto que uno de los modos de comprobarla es, precisamente, a través de las personas directamente afectadas, con los que se pone el contacto el informador o el medio para el que o en el que trabaja, que, además, para contrastar la información que les proporcionaban dichas personas, y descartar que se trata de invenciones, tomó, con un medidor habilitado para ello, sin que conste que no estuviera homologado, muestras del agua de la piscina y que, por lo demás, concluyó el programa manifestando, tras un nuevo análisis del agua de la piscina, como hemos dicho, que, los huéspedes pueden nadar sin peligro de nuevo, de lo que se deriva que, en su caso, el problema de falta de cloro en la piscina era puntual.

"Consiguientemente, procede, como se ha adelantado, la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la sentencia recurrida, la desestimación de la demanda y la condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.[...]".

Recurre la parte demandante en casación y extraordinario por infracción procesal.

Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 1.º del art. 477.2 de la LEC, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento tiene por objeto la tutela de derechos fundamentales.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el artículo 326 al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto los documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda, a la hora de fijar los hechos de manera exhaustiva y clara, en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, indicando que la exhaustividad de la fijación de hechos resulta especialmente relevante a los efectos de la ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda. Indica que la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida es sesgada, arbitraria e ilógica porque contradice la literosuficiencia del propio documento gráfico y en segundo lugar, porque no valora la prueba propia, prueba documental, en su integridad ni en relación con el resto del acervo probatorio, omitiendo hechos absolutamente relevantes para dilucidar la ponderación de derechos en contienda, indicando que ha de estarse al contenido literal del reportaje y, en especial, a las expresiones y comentarios del periodista en off.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el artículo 326 LEC, al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto los documentos 20 y 21 de la demanda rectora, de los cuales resulta, y no se destaca en la sentencia, que el día de la grabación del programa el agua de la piscina del Hotel Índalo, estaba en buenas condiciones para el baño, no habiendo sido desvirtuado tal extremo por ningún tipo de prueba documental o pericial de contrario.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con los artículos 370.4 y 376 LEC, al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto las testificales y testificales-periciales de los Srs. Romulo, Samuel y Segismundo, de las cuales resulta, y no se destaca en la sentencia, que el día de la grabación del programa el agua de la piscina del Hotel Índalo, estaba en buenas condiciones para el baño, no habiendo sido desvirtuado tal extremo por ningún tipo de prueba documental o pericial de contrario.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 217.3 LEC. Argumenta que la sentencia recurrida incurre en la infracción procesal invocada cuando, siendo un hecho controvertido del procedimiento, si la actuación del periodista actuó con suficiente diligencia o no y si el aparato de medición que utilizó funcionaba bien, estaba calibrado y homologado, la prueba de tal hecho le corresponde a la parte demandada, lo cual no hizo, no cabiendo imputar la falta de prueba a la parte demandante.

Por último, en el motivo quinto, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 217.3 LEC. Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida debería haber destacado, por ser un elemento totalmente relevante, que la demandada en ningún momento acreditó, a pesar de corresponderle la carga de la prueba de tales extremo, ni la existencia de la supuestas infecciones a los huéspedes (no consta absolutamente ningún parte médico en la causa), ni tampoco que se realizara ningún tipo de averiguación en este sentido (siquiera se pidieron a los denunciantes); y tampoco que los empleados del hotel intentaron manipular el nivel de cloro del agua, ante la actuación del periodista.

El recurso de casación se articula en un motivo único, en el que al amparo del artículo 477.2.1° LEC se interpone recurso de casación por vulneración del derecho fundamental al honor reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, frente al derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la propia Constitución Española, en relación con los apartados 3.° y 7.° del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.

Argumenta la parte recurrente que en el presente caso debe prevalecer el derecho al honor de la demandante sobre la libertad de información de la demandada. Apoya tal afirmación en que la información objeto de controversia carece de relevancia pública e interés general, haciendo hincapié en que el mantenimiento del reportaje en internet supera cualquier umbral de interés público o actualidad. Igualmente señala que no se ha cumplido el deber de diligencia en la búsqueda de la verdad de la noticia y en la comprobación de la información que es exigible al reportero, no siendo la noticia veraz. Añade que el reportaje se enmarca en una serie de programas en los que el presentador, supuesto experto en higiene, se dedica a atender denuncias de turistas y realizar una tarea heroica provocando que los establecimientos adopten medidas correctoras de las eventuales irregularidades, siguiendo un formato guionizado y dramatizado hasta el extremo mediante la edición de los vídeos. En el presente caso, se pretende proyectar una imagen del Hotel Índalo como un establecimiento desconsiderado con los riesgos para la salud de sus clientes que no mantiene las instalaciones en condiciones y que además actúa de manera torticera y violenta para intentar ocultar la supuesta realidad denunciada en la información. No se solicita ni consta absolutamente ningún documento o parte médico que acredite las supuestas dolencias sufridas por los huéspedes ni se ofrece en el reportaje nada que permita entender que el funcionamiento de las instalaciones no pudiera ser normal, en contra de lo manifestado por los denunciantes, llegando incluso a ocultarse y obviarse las pruebas técnicas de constatación del estado del agua realizada por técnicos externos a la empresa el mismo día de la grabación. Lejos de eso, el reportero, acusa de mentir a la gerencia del hotel y adopta una actitud beligerante, generando un grave escándalo, con desalojo de la piscina alertando a los bañistas del grave riesgo que corre su salud si siguen bañándose, siendo claramente desproporcionadas las expresiones y actuaciones utilizadas.

El Ministerio Fiscal, ante esta sala informó:

1. - "Al amparo de lo dispuesto en el art 469.1.2.º de la LEC, por infracción de las normas reguladores de la sentencia y en concreto del art 217.3 de la LEC.

   "Apoyo.

   "Respecto a la denuncia de infracción de las reglas sobre la carga de la prueba que contiene el artículo 217 de la misma LEC, la entidad recurrente argumenta que la sentencia de apelación alcanza parte de sus conclusiones tras una evidente e injusta inversión del onus probandi, al afirmar la sentencia recurrida, que no ha quedado acreditado que no estuviera homologado el aparato medidor que utilizo el periodista, atribuyendo las consecuencias de la falta de prueba a la parte demandante, al afirmar que la información fue veraz.

   "Como pone de manifiesto, la STS de 17/7/2019, RN.º 75/2016: "La doctrina jurisprudencial es constante y uniforme, al señalar que las reglas de la distribución de la prueba, previstas en el art. 217 de la LEC, no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando que hechos considera acreditados, con independencia de la parte que propuso la prueba sobre la que se ha construido la convicción motivada del tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal al que se refieren entre otras las SSTS de 7 de marzo de 2000, 26 de enero de 2001, 16 de diciembre de 2005, 4 de febrero y 21 de mayo de 2009, 29 de marzo 2011 y más recientemente 733/2014, de 29 de abril de 2015, 158/2015, de 1 de abril y 218/2016, del 6 de abril; sino cuando, por el contrario, ante la ausencia de prueba, el órgano jurisdiccional haya modificado, alterado o invertido la estructura de la regla del juicio, atribuyendo las consecuencias del hecho dudoso a la parte a quien no competía su demostración".

   "Por otro lado, respecto a la carga de la prueba, en los procesos que afectan a derechos fundamentales, puede haber un desplazamiento de esta y en este sentido, esta Sala, en la STS de 12/11/2015, RN.º 609/2015, ha declarado, lo siguiente: "Para que se produzca este desplazamiento de la carga de la prueba no basta simplemente con que el demandante tache la medida de lesiva a sus derechos fundamentales, sino que, además, ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato ( SSTC 136/1996, de 23 de julio, 48/2002, de 25 de junio, y 98/2003, de 2 de junio). Solo cuando esto último sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para considerar que su actuación no ha sido lesiva de los derechos fundamentales del demandante ( STC 21/1992, de 14 de febrero, y 98/2003, de 2 de junio)".

   "Conforme a los tales parámetros jurisprudenciales, las reglas de la carga de la prueba han sido infringidas, en la medida que la Audiencia Provincial, considera no probado en base a las diligencias de prueba practicadas, que el medidor de agua de la piscina utilizado por el periodista, no estuviese homologado, pero atribuye las consecuencias de la falta de prueba al recurrente, al afirmar, pese a ello, la veracidad de la información trasmitida.

   "Sin embargo, en este supuesto, dado que los resultados del análisis de agua, podían afectar al honor de la entidad demandante, correspondía a la parte demandada, probar que el aparato estaba homologado y funcionaba, que además tenía la facilidad probatoria para hacerlo.

   "Por consiguiente consideramos, que se produce la infracción de las normas sobre la atribución de la carga de la prueba, porque la sentencia recurrida, considera que no queda acreditado que el aparato no esté homologado, pero aplica los efectos perjudiciales de dicho vacío probatorio, a la parte recurrente, a pesar de no corresponderle la carga de la prueba, según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

   "A la vista de lo expuesto, procede la estimación del cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción interpuesto interpuesto".

2. - "A la vista de lo expuesto, cabe afirmar que la información suministrada, objeto del presente pleito, no reúne las circunstancias legal y constitucionalmente exigidas para quedar amparada por la libertad de información. En consecuencia, no es adecuado el juicio ponderativo realizado por la sentencia deiInstancia, que no se ha ajustado a la doctrina constitucional, y de esta Sala, al resolver el conflicto planteado, procediendo, la estimación del recurso de casación interpuesto".

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivos primero, segundo y tercero.

1. - Motivo primero.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC por la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el artículo 326 al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto los documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda, a la hora de fijar los hechos de manera exhaustiva y clara, en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, siendo la exhaustividad de la fijación de hechos especialmente relevante a los efectos de la ulterior ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda, evitando de ese modo una clara indefensión a esta parte.

2. - Motivo segundo.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC por la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el artículo 326, al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto los documentos 20 y 21 de la demanda rectora, a la hora de fijar los hecho de manera exhaustiva y clara en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, siendo la exhaustividad de la fijación de hechos especialmente relevante a los efectos de la ulterior ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda evitando de ese modo una clara indefensión a esta parte.

3. - Motivo tercero.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC por la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el de los artículos 370.4 y 376, al incurrir la sentencia en un error patente consistente en la ausencia de valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, y en concreto las testificales y testificales-periciales de los Srs. Romulo, Samuel y Segismundo, a la hora de fijar los hechos de manera exhaustiva y clara, en relación tanto con las expresiones y afirmaciones contenidas en el reportaje objeto del pleito como en la actuación llevada a cabo por el Sr. Porfirio, siendo la exhaustividad de la fijación de hechos especialmente relevante a los efectos de la ulterior ponderación, en vía de casación de los derechos en contienda, evitando de ese modo una clara indefensión a esta parte.

Se desestiman, siendo analizados conjuntamente al referirse a la valoración de la prueba.

Procede desestimar el motivo primero, dado que con respecto a dos documentos 1, 2 y 3, no se aprecia error notorio en la valoración de la prueba, sino una valoración diferente de la pretendida por la parte recurrente ( arts 326 LEC y 24 de la Constitución).

En cuanto a los motivos segundo y tercero, deben rechazarse pues el pleito no versaba sobre la calidad del agua sino sobre la veracidad de la información ( arts. 326, 370.4 y 376 LEC).

Motivos cuarto y quinto.

1. - Motivo cuarto.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto el artículo 217.3 LEC, cuando afirma que el periodista "tomó, con un medidor habilitado para ello, sin que conste que no estuviera homologado, muestras de agua de la piscina", pues al entender de esta parte ello implica una indebida inversión de la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que corresponde, en buena lógica, al demandado.

2. - Motivo quinto.- Al amparo de lo previsto en el ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto el artículo 217.3 LEC, en relación con la absoluta falta de prueba por parte de la demandada en relación con la afirmación realizada en el reportaje en el sentido de que, por una parte, había gente gravemente enferma como consecuencia del estado del agua de la piscina ([...]Hotel Índalo, donde los huéspedes tienen infecciones en el oído y hasta vaginales, por culpa de la piscina), y de otra, los empleados del hotel intentaron manipular el nivel de cloro del agua, ante la actuación del periodista: "trabajan en la piscina en un esfuerzo grande para subir el nivel de cloro".

Se estiman ambos motivos, que se refieren a la carga de la prueba.

Esta sala tiene declarado que las reglas sobre carga de la prueba tienen por finalidad determinar qué parte ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba de un hecho litigioso y, por lo tanto, solo entran en juego cuando no se ha practicado prueba al respecto ( sentencia 7/2020, de 8 de enero).

En aplicación de esta doctrina hemos de declarar que la Audiencia Provincial infringe las normas sobre carga de la prueba, al hacer recaer en el demandante la ausencia de prueba sobre la homologación del aparato con el que el periodista tomaba las pruebas de agua de la piscina, cuando era el demandado que fundaba su noticia en la mala calidad del agua, el que debió demostrar la idoneidad de los aparatos con los que obtenía los resultados (217.3 LEC), resultados que eran impugnados por el demandante con prueba en contra ( art. 217.3 LEC), máxime cuando era el demandado el que podía disponer de los certificados que acreditaran la homologación y la calibración ( art. 217.6 LEC).

Igualmente se violan las normas sobre carga de la prueba ( art. 217.3 LEC) cuando la Audiencia Provincial entiende que la información es veraz, por haber denuncias ante el periodista, por clientes del hotel, sobre el mal estado del agua, denuncias en las que se expresaba que habían experimentado "infecciones vaginales".

Sin embargo, la parte demandada no exigió los partes médicos relativos a esas pretendidas infecciones, cuya acreditación brilla por su ausencia, cuando es evidente que habrían requerido atención médica ( art. 217.3 LEC), prueba exigible cuando la parte demandante opuso que eran enfermedades ficticias tendentes a obtener una indemnización con las que le resultaran gratis las vacaciones.

Recurso de casación.

Motivo único.

Motivo único.- Al amparo del artículo 477.2-1.º LEC se interpone recurso de casación por vulneración del derecho fundamental al honor reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, frente al derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la propia Constitución Española, en relación con los apartados 3.º y 7.º del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia.

Dicho motivo es admisible al guardar relación el motivo del recurso con el desarrollo del mismo y versar sobre infracción sustantiva.

Decisión de la sala. Libertad de información. Derecho al honor. Ponderación y veracidad.

Se estima el motivo.

Establece la sentencia 697/2019, de 19 de diciembre que:

"La libertad de información, reconocida en el art. 20.1.d) de la Constitución, ampara la actuación del periodista y del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos de interés general o personas de relevancia pública.

"4.- Como todos los derechos fundamentales, el derecho a la propia imagen y la libertad de información no son derechos absolutos. Pueden entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, y concretamente, como en el supuesto que es objeto de este recurso, pueden entrar en colisión entre sí, en cuyo caso pueden limitarse recíprocamente, siendo necesaria la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer.

"5.- La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución, de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4).

"6.- La Ley Orgánica 1/1982 regula la protección jurisdiccional civil de los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, y establece criterios que son útiles para resolver el conflicto entre estos derechos de la personalidad y las libertades de expresión e información".

Sobre la veracidad de la información establece la sentencia 76/2020, de 4 de febrero:

"Hay materias que en principio se consideran como de interés general. Entre estas materias están las de naturaleza penal o relacionadas con lo que suele calificarse como crónica de sucesos. Por ello, la información sobre un apuñalamiento acaecido en la vía pública ha de considerarse como de interés general a efectos de valorar la legitimidad del ejercicio del derecho a la libertad de información de los demandados.

"6.- El otro requisito para que el ejercicio de la libertad de información sea legítimo y justifique la afectación del derecho al honor es que la información transmitida sea veraz. El concepto de "veracidad" preciso para valorar si el ejercicio de la libertad de información fue legítimo no coincide con el de la "verdad" de lo publicado o difundido. Cuando la Constitución exige que la información sea veraz, no está privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, sino estableciendo un deber de diligencia del informador, a quien se exige que lo que transmite como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias concurrentes.

"7.- En el presente caso, de los hechos fijados en la instancia resulta que la periodista demandada se personó en el lugar de los hechos y recabó la información sobre lo sucedido de los policías, locales y nacionales, que habían intervenido en el mismo. Habida cuenta de la naturaleza de los hechos y de las circunstancias concurrentes, puede considerarse que la periodista siguió las pautas profesionales adecuadas para el contraste de la información, aunque la información obtenida de esa forma pudiera no haber sido correcta.

"8.- No debe confundirse que la información obtenida y comunicada públicamente haya sido contrastada conforme a pautas profesionales y adecuadas a las circunstancias concurrentes con la institución del "reportaje neutral", que consiste en que el objeto de la noticia esté constituido por declaraciones ajenas que imputan hechos lesivos para el honor, que sean noticia por sí mismas. Como tales declaraciones, han de ponerse en boca de personas determinadas, responsables de ellas. El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia pues si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral. De darse estos presupuestos, la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración.

"9.- La información publicada no reúne los requisitos del "reportaje neutral" pues su objeto no consiste en reproducir las declaraciones de determinadas personas, identificadas en la información, sin reelaboración alguna. Pero el requisito de la veracidad, a efectos del art. 20.1.d de la Constitución, no se cumple exclusivamente cuando la información publicada es un "reportaje neutral", sino también cuando la información ha sido contrastada conforme a pautas profesionales, que es lo sucedido en este caso".

A la vista de esta doctrina hemos de declarar:

1. La actuación de la demandada, en el ejercicio de la libertad de información no guardó las pautas de diligencia necesaria, al acometer un programa denuncia de TV, que iba a tener repercusiones en el honor de una persona jurídica.

2. La ausencia de diligencia se basa:

1. En la ausencia de comprobación de las pretendidas infecciones que se denunciaban en el reportaje.

2. En la toma de muestras de agua con un aparato cuya homologación no se acreditó y que daba mediciones diversas a lo largo del programa.

Dicha diligencia era exigible dadas las repercusiones económicas, luego acreditadas, que se podían producir al hotel por el desprestigio que ello conllevaba ante sus potenciales clientes.

Sin perjuicio de lo loable que pueda ser un reportaje denuncia de TV (no meramente sensacionalista) ello no le exime de la necesaria diligencia a la hora de comprobar la veracidad de los temas objeto de información y en este caso el reportaje claramente no era neutral.

Asimismo, debemos declarar que la ponderación del conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala, pues se ofendió gravemente el honor de la sociedad gestora del hotel, con graves repercusiones económicas, sin asegurarse de que la información era veraz, obteniéndola de personas que no justificaban su denuncia ni sus lesiones y efectuando pruebas de análisis de cloro con aparatos que no consta que obtuviesen mediciones precisas.

En este sentido las sentencias 71/2015, de 13 de febrero, y 370/2019, de 27 de junio, declaran:

"Planteada la distinción y la dificultad de separar en una narración ambos derechos, el de información y el de libre expresión, cabe decir que todo conflicto entre derechos y libertades fundamentales debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Se entiende por ponderación, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos queda afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante subsunción en ella".

Estimado el recurso, procede casar la sentencia, confirmando en todos sus extremos la sentencia de 22 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar.

No procede expresa imposición de la costas de los recursos por infracción procesal y casación, con devolución de los depósito constituidos. ( arts. 394 y 398 LEC).

Se imponen a la demandada las costas de la apelación.