STS 773/2020, 16 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2020:2965 |
| Número de Recurso | 798/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 773/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 798/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 773/2020
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 16 de septiembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2291/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián, de fecha 7 de julio de 2017, recaída en autos núm. 37/2017, seguidos a instancia de Dª. Zulima, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre OSS.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida Dª. Zulima, representada y asistida por el letrado D. Víctor Mª. Canales Urrusolo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Con fecha 7 de julio de 2017 el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- La actora, Doña Zulima, nacida en fecha NUM000 de 1948, es perceptora de la pensión de jubilación desde el año 2009 y tras ello ha venido trabajando como actriz de manera puntual y en concreto durante 4 días en el año 2013 y 2 días en el año 2014.
SEGUNDO.- El INSS inicia el procedimiento para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas indicando por Resolución de fecha 10 de noviembre de 2016 que se ha comprobado el percibo indebido de su pensión de jubilación al compatibilizarlo con actividad laboral, en los periodos relacionados más abajo, por importe de 3.454,27 euros por lo que viene obligado a reintegrar el importe de las mismas:
Regularización de artistas del año 2013, efectuada por la TGSS-32 días
Regularización de artistas del año 2014, efectuada por la TGSS-16 días
Día 10 de agosto de 2016, artista sin regularizar.
Hechas alegaciones por la parte demandante se desestiman por Resolución de fecha 5 de diciembre de 2016 resolviendo indebidas las prestaciones correspondientes a los periodos citados por un importe total de 3.454,27 euros ya que las ha compatibilizado con actividad laboral en el régimen de artistas, ya que el tiempo durante el cual debe dejarse en suspenso la pensión coincidirá con el número de días que la Tesorería considere como cotizados de acuerdo con las previsiones sobre regularización de las cotizaciones contenidas en el artículo 9 del RD 2621/1986, de 24 de diciembre y artículo 9 OM 20-07-1987 de integración de este colectivo al régimen general.
Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 3 de enero de 2017".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por Doña Zulima, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; dejando sin efecto la resolución administrativa dictada por el INSS el día 28 de diciembre de 2016, que desestimaba la reclamación administrativa previa interpuesta por la actora contra la resolución de 5 de diciembre de 2016".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo:
"Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 7 de julio de 2017, dictada en sus autos nº 37/2017, seguidos a instancias de Dª Zulima, frente al hoy recurrente y la TGSS, sobre reintegro de pensión de jubilación, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas".
Por la representación del INSS y la TGSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 6 de noviembre de 2001, Rec. 4175/1999.
Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Por el letrado D. Víctor Mª. Canales Urrusolo, en representación de Dª. Zulima, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.
1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar cómo debe realizarse el cómputo del importe de la pensión de jubilación indebidamente percibida por un artista en espectáculos públicos que ha realizado trabajos en tal situación. En concreto, si el cálculo debe realizarse por los días reales efectivamente trabajados o bien en base al número ficticio de días que deben tenerse por cotizados según lo dispuesto en el artículo 9 del RD 2621/1986.
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- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de julio de 2017, rec. 2291/2017, desestimó el recurso de suplicación presentado por el INSS, confirmando así la sentencia de instancia que había anulado la resolución administrativa sobre devolución de la pensión indebidamente percibida por incompatibilidad entre la percepción de la pensión y el trabajo puntual como artista en espectáculos públicos por importe de 3.454 euros. En el caso examinado por dicha sentencia, la actora era perceptora de pensión de jubilación desde el año 2009 y, tras ello, había trabajador como actriz en concreto 4 días en el año 2013 y 2 días en el año 2014.
Para la sentencia recurrida no resulta de aplicación el criterio seguido por el INSS, esto es, el cálculo del periodo de incompatibilidad y consiguiente percepción indebida de la pensión de jubilación sobre la base de la denominada regularización de cotizaciones propia del sistema especial de artistas en espectáculos públicos del artículo 9 del RD 2621/1986, que en el caso de autos supondría entre cotizaciones reales (días efectivamente trabajados) y ficticias de 32 días en el año 2013 y 16 días en el año 2014, sino exclusivamente del periodo de días efectivamente trabajados, a saber, 4 días en el año 2014 y 2 días en el año 2014. Considera la sentencia recurrida, que ni del artículo 213.1 LGSS-2015 ni del artículo 9 del RD 2621/1986 se deduce que la incompatibilidad lo sea con el periodo tenido por cotizado en virtud de la peculiar regularización de cotizaciones en lugar de con el periodo de días de trabajo efectivo.
1.- Para viabilizar su recurso, el INSS aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de noviembre de 2001, Rec. 4175/1999, que confirmó la dictada en la instancia que había desestimado la demanda sobre limitación del alcance temporal del reintegro de la pensión de jubilación reclamado por el INSS a tres meses, así como la petición subsidiaria de minoración de la cantidad a devolver por tener en cuenta exclusivamente los días trabajados en las actuaciones artísticas reales (125 días al año).
Se trataba de un supuesto en el que el demandante, pensionista de jubilación con efectos de 1 de marzo de 1985, había venido prestando servicios por cuenta y orden de un Ayuntamiento desde 1946, con la categoría del músico en la Banda de Música, hasta el 16 de julio de 1998, en que el Consistorio procedió a su despido. La Inspección de Trabajo levantó actas de liquidación de cuotas al Ayuntamiento al reputar que la relación era laboral especial de artista en espectáculos públicos. El INSS inició expediente al considerar que el demandante había percibido indebidamente la pensión de jubilación durante el periodo comprendido entre 1993 y 1998 (periodo no caducado), por incompatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena como artista en espectáculos públicos, y declaró al actor deudor por las prestaciones indebidamente percibidas en cantidad de 1.756.263 pts. en aplicación del criterio de regularización de cotizaciones sociales del sistema especial de artistas en espectáculos públicos del artículo 9 del RD 2621/1986.
El trabajador recurrente pretendía que le considerasen exclusivamente como días incompatibles con el percibo de la pensión de jubilación los realmente trabajados durante el periodo quinquenal previsto en el expediente del INSS y a razón de 125 días al año o la parte proporcional que corresponda para aquellos periodos de prestación de servicios inferiores al año. La Sala rechazó la petición basándose en los artículos 9 del RD 2621/86 y 10 de la OM de 20 de julio de 1987. A tal efecto, razonó que no se puede escindir la consideración de los días cotizados y en alta, auténticos periodos del RGSS que sirven para generar el derecho a las prestaciones, con el tema del reintegro por incompatibilidad con la pensión de jubilación durante esos períodos.
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- De conformidad con el artículo 219 LRJS, la contradicción requiere que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que, respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". La contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
Es cierto que los supuestos examinados son semejantes en cuanto que se trata de pensionistas de jubilación que realizaron trabajos incompatibles y el INSS reclama el reintegro de prestaciones en base al RD 2621/1986. No obstante, concurren circunstancias fácticas muy diferentes que justifican las distintas soluciones alcanzadas por los pronunciamientos comparados.
Así, en el caso de la sentencia referencial, el actor, pensionista de jubilación desde 1985, prestó servicios como músico para un Ayuntamiento hasta 1998 y, como consecuencia de que la Inspección de Trabajo levantase actas de liquidación de cuotas, el INSS le reclamó 1.756.263 pts. por un periodo de 5 años (de 1993 a 1998). Dicha situación que no es homologable a la descrita en la sentencia recurrida, donde resulta que una pensionista de jubilación desde el año 2009 había realizado trabajos como actriz durante 4 días en el año 2013 y 2 días en el año 2014. La proyección temporal de la incompatibilidad no resulta, por tanto, comparable al ser diametralmente distinta (125 días al año en un período de cinco años, sin contar el período no prescrito) en la sentencia de contraste y, únicamente 5 días en dos años en la sentencia recurrida. Resulta, además que en la sentencia referencial, la incompatibilidad se produce, sin solución de continuidad, desde el momento mismo de la jubilación, mientras que en la recurrida se produce de forma sobrevenida y por escasos cinco días, años después del acceso a la jubilación.
Tan relevantes diferencias explican y justifican las respectivas respuestas judiciales e impiden, en esta sede, apreciar la igualdad sustancial de hechos que exige el referido artículo 291 LRJS.
En consecuencia, tal como informa el Ministerio Fiscal, el recurso debió ser inadmitido; causa de inadmisión que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación del recurso, sin que, por imperativo del artículo 235 LRJS la Sala deba hacer pronunciamiento alguno sobre costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
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- Declarar la firmeza de la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2291/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián, de fecha 7 de julio de 2017, recaída en autos núm. 37/2017, seguidos a instancia de Dª. Zulima, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
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- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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La incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo como artista en espectáculos públicos: cálculo de la pensión indebidamente percibida por los días efectivamente trabajados. Comentario a la STS núm. 773/2020, de 16 de septiembre (JUR 2020, 280023)
...espectáculos públicos: cálculo de la pensión indebidamente percibida por los días efectivamente trabajados. Comentario a la STS núm. 773/2020, de 16 de septiembre (JUR 2020, 280023) The incompatibility of the retirement pension with work as an artist in public performances: calculating the ......