ATS 454/2020, 17 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 5 de Vélez-Málaga, incoó Sumario con el número 1/2016, por delito conta la salud pública contra Don Everardo, D. Faustino, D. Benigno, D. Anibal, D. Francisco, D. Bernabe, D. Aureliano, D. Ildefonso, D. Inocencio, D. Javier, D. Jesús, D. José, D. Julio, D. Justo, D. Lázaro, D. Lorenzo ( Lucio), D. Marcial, D. Marino, D. Mateo y contra Norberto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó, en el Rollo Sumario n.º 1010/2016, sentencia n.º 687 el 29 de octubre de 2018, con los siguientes hechos probados:

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Los procesados Everardo , Faustino , Benigno, Anibal, Francisco, Bernabe, Aureliano, este condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 7/10/2.008 (firme el 26/5/2.009) por un delito contra la salud pública a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, e inhabilitación absoluta por 10 años, Inocencio, y Ildefonso, venían integrando desde principios del año 2.013, al menos, una organización criminal que, junto con varios súbditos marroquíes no identificados en estas actuaciones, se dedicaba a introducir en España importantes cantidades de la sustancia que no causa grave daño a la salud conocida como hachís, para lo cual se encontraban perfectamente estructurados de forma jerárquica, de manera que los tres primeros procesados constituían la cúpula de la organización, siendo los que dirigían las operaciones, contactaban directamente con los miembros marroquíes de la organización, y coordinaban la localización y puesta a punto de medios para las distintas operaciones; encargándose en concreto Everardo de toda la organización para introducir las sustancias, dando las órdenes directas oportunas a cada uno de los encargados del operativo, según sus distintas funciones; y Faustino y Benigno del contacto directo y negociación con los marroquíes, tanto los proveedores como los dueños de las drogas, viajando a menudo a Marruecos a estos fines.

Los otros procesados antes citados tendrían las distintas funciones que, en desarrollo de las órdenes y organización de los tres líderes, debían desempeñarse para el buen fin de sus distintas operaciones; así, Anibal , miembro de la Guardia Civil en activo y destinado en el P. A. F. I. F. de Algarrobo -unidad cuya misión específica es la vigilancia del litoral para la localización de embarcaciones, y para lo cual dispone de los elementos técnicos necesarios, con potentes cámaras de visión nocturna y térmica- tenía como misión específica comunicar a Everardo sus turnos de trabajo para que las operaciones tuvieran lugar en los días en que él estaba de servicio, a fin de que las embarcaciones llegarán cuando ya se había retirado el servicio, a cuyo fin comunicaba al antes citado los momentos en que la unidad de vigilancia nocturna se retiraba del servicio; Francisco se encargaba de facilitar medios esenciales para el transporte de la sustancia, en concreto, un camión con una cuba de agua, matrícula NUM000, a la que se había practicado un doble fondo, en el que podría ocultarse y transportarse la droga sin ser detectada, vehículo matriculado a nombre de la esposa del precitado -no habiendo constancia de que ella conociera la manipulación de la cuba antes citada-, y que había sido depositada por Everardo en una finca sita en CAMINO000 de Nerja propiedad del "Grupo Sociedad Azucarera Larios" y cuyo arrendatario es Arcadio, siendo éste ajeno al fin para el que se guardaba allí dicho camión, habiéndolo consentido por conocer a Everardo de la localidad de Nerja; Bernabe, alias " Culebras", persona designada para pilotar la embarcación con la sustancia estupefaciente desde Marruecos hasta la costa española, a cuyo fin se desplazó a dicho país el día 25 de Enero de 2.014, entre otras fechas; Aureliano , antiguo agente de la Policía Nacional -al haber sido expulsado de dicho Cuerpo por condena firme por delito de tráfico de drogas-, y que, precisamente por su carácter de tal, tenía la misión esencial de dar seguridad a la zona del alijo correspondiente, mediante recorridos en vehículo por las carreteras próximas a la intervención, para avisar a Everardo de posibles vehículos policiales que pudieran frustrar la operación; Inocencio , súbdito marroquí -y precisamente por su condición de tal-, tenía encomendada la función de reclutar los posibles alijadores en las distintas operaciones por orden directa de Everardo, buscándolos por las distintas localidades y llevándolos al punto donde debían realizar la correspondiente descarga; y Ildefonso , agente de policía local de Nerja en activo, vendría encargado de dar cobertura mediante los oportunos controles por carretera a la operación, vigilando por la zona, y asimismo facilitó una finca (en Pago de Tierras Nuevas de Maro) que tenía arrendada a la Entidad "Sociedad Azucarera Larios, S. A. (SALSA)", que daba directamente a la zona donde solía alijarse la droga, como lugar para la guarda de la sustancia.

Pues bien, dicha organización habría venido, como hemos indicado, planificando y organizado diversas operaciones de introducción de droga en España; así, podemos resumir los siguientes intentos de introducción de droga desde Marruecos empleando embarcaciones que debían desembarcar en la zona de los acantilados de Maro:

A) A principios de Diciembre de 2.013, intentaron un desembarco en la finca de Ildefonso, no habiendo llegado a tener buen fin por la negativa de los marroquíes en mandar la embarcación por el viento y consiguiente estado del mar, lo que llevó incluso a Faustino a recriminarles a los marroquíes proveedores de la sustancia que todo el mundo estaba trabajando e introduciendo alijos, y ellos no hacían nada.

B) En la segunda quincena del mes de Enero de 2.014 se organiza una nueva operación, para la cual acuden a Marruecos tanto Benigno como Faustino y, cuando ya está todo organizado, vuelven el día 20 de Enero, llevando Everardo a su sobrino a Algeciras, para que viaje a Marruecos para encargarse de conducir la embarcación hasta España; entre tanto, Everardo encarga a Inocencio la búsqueda de las personas que van a realizar la descarga de la droga; sin embargo, el día 2 de Febrero se enteran de que tampoco vendrá el barco, realizando ya por la tarde por ello Faustino llamadas telefónicas a Marruecos para quejarse de los gastos que están teniendo en las operaciones sin que lleguen a tener lugar; sin embargo, Ildefonso ya había acudido a su finca para recibir el alijo, y Everardo se encontraba al medio día en la zona de los acantilados de Maro, donde se encuentra dicha parcela, y se comunica por teléfono con los posibles controladores para vigilar la zona durante el alijo; sin embargo, como hemos indicado, sobre las 18 horas tienen conocimiento de que la operación no se produce.

C) Tres días más tarde, vuelven a organizar todo, deduciéndose ello de diversas conversaciones telefónicas entre los implicados en la operación en las que se habla de los puntos concretos por los que la embarcación debe navegar hasta llegar al lugar del desembarco, y se vuelve a hablar por parte de Everardo con el buscador de alijadores, solicitando en esta ocasión 8 personas; así como se comenta la oportunidad que supone que un determinado agente de la Guardia Civil no esté de servicio esa noche, circunstancia conocida por Everardo al haberle facilitado los turnos de la unidad del P. A. T. I. F. el procesado Anibal. Sin embargo, a pesar de estar todo a punto, ante el pésimo estado del mar, se vuelve a aplazar la operación.

D) Por último, y finalmente, se decide hacer la operación en la noche del día 20 al 21 de Febrero de 2014, para lo cual Everardo concierta con el procesado Javier utilizar un terreno que éste tenía arrendado para realizar la operación de desembarco de la droga; en concreto, la parcela NUM001, propiedad del "Grupo Sociedad Azucarera Larios, S. A.", paraje conocido como "Acantilado La Solitaria" en Maro, todo ello a cambio de una cantidad de dinero, facilitando asimismo Javier unas cuerdas y una escalinata para poder subir la droga desde abajo del acantilado hasta el terreno.

Por otro lado, se contrata por parte de Everardo para que realicen labores de vigilancia en distintos puntos de acceso al lugar del alijo a los procesados Jesús, José, Julio, y Justo, todos ellos bajo la promesa de recibir 1.500 euros por su intervención -cantidad que, al producirse las detenciones, no reciben-. Finalmente, a través del colaborador Norberto, se busca a las personas que realizarían la descarga de la droga en la playa, siendo estos los también procesados Lázaro, Norberto, Lorenzo ( Lucio), Marcial, Marino, y Mateo.

Pues bien, sobre las 5 de la madrugada del día 21 de Febrero de 2.014, Faustino recibe el aviso de Everardo de que ya le ha comunicado el Guardia Civil Anibal que se ha retirado el "radar" (la unidad de vigilancia de la costa), por lo cual ya se comunica al piloto del barco que puede acercarse a la costa para desembarcar, dirigiéndose éste hacia la zona del acantilado precitado, donde se procede a alijar un total de 52 bultos, conteniendo tabletas de resina de cannabis o hachís, con un peso total de 1430,496 Kgrs. con un THC del 11,5%, y un valor por kilogramo en las tablas oficiales correspondientes al 2° semestre de 2.014 de 1493 euros, lo que hace un total de 2.135.730,53 euros. En ese momento interviene la Guardia Civil, logrando interceptar dicho alijo, y deteniendo a todos los extranjeros que participan en el mismo, así como a : Faustino, al que se le interviene una furgoneta de su propiedad matrícula NUM002; a Julio, saliendo éste desde el acantilado; a Everardo, que lo localizan en la rotonda de entrada a la Urbanización Capistrano, donde estuvo en espera de noticias de la operación en el vehículo de su propiedad matricula NUM003, ocupándosele numerosos teléfonos móviles, así como diversas anotaciones manuscritas de números de teléfono -incluidos varios suyos, nuevos y antiguos-, un walkie talkie, y anotaciones manuscritas de horarios de ferryes en el Estrecho para ir a Marruecos, y un total de 75,80 euros procedentes de su ilícita actividad; a Francisco, que lo detienen en su domicilio en Alhaurin El Grande, ya a media mañana, ocupándosele, tanto a éste como a Faustino, Julio y a Inocencio diversos teléfonos móviles a cada uno; y finalmente al Guardia Civil Anibal, que lo detienen en su domicilio de Nerja. El resto de los detenidos lo fueron a partir del día 10 de Mayo, tras comprobarse a través de las escuchas telefónicas y documentos intervenidos su participación.

Posteriormente a las detenciones, se procedió a registrar los domicilios de los principales individuos de la organización (en virtud de auto de fecha 21/2/2.014 del Juzgado de Instrucción nº. 5 de Vélez- Málaga), siendo de destacar: - Domicilio de Everardo, en CALLE000 nº. NUM004, de Torre del Mar (Vélez-Málaga): hasta nueve teléfonos móviles, varias tarjetas SIM, pendrives, una tablet y un ordenador portátil, así como, en el bolsillo de una chaqueta, un papel con anotaciones manuscritas de coordenadas que vienen a coincidir con puntos de la costa donde puede alijarse droga. - Domicilio de Faustino, en la URBANIZACION000 nº. NUM005, en Alhaurín el Grande: Numerosos relojes de lujo (15), con un valor aproximado de 14.500 euros, y 180 euros en efectivo, producto todo ello de su actividad ilícita, 16 teléfonos móviles, un teléfono satelitario, una máquina de contar dinero, una hoja con coordenadas anotadas a mano, que se ha comprobado que coinciden con diversos puntos de la costa donde podrían desembarcarse sustancias estupefacientes, una libreta con un perfil dibujado de la costa, con nombres de personas, así como diversas anotaciones de cantidades económicas de pagos realizados o por realizar, incluidos algunos que hablan de "Guardia", y otra pequeña libreta con anotaciones de coordenadas, llaves de un Mercedes matrícula NUM006 de su propiedad y conducido habitualmente por él -aunque figure a nombre de su esposa, María Dolores, investigada por posible blanqueo de capitales en otra causa-, en el cual a su vez se encuentran diversos resguardos de ingresos en efectivo de cantidades entre 7.000 y 8.000 euros para su adquisición, todo ello en el mismo día (11/10/2.013), dinero procedente de su ilícita actividad, así como un documento tamaño folio que incluye un mapa de "Google maps" de la costa malagueña, en la cual se señalan hasta 5 puntos con sus coordenadas geográficas, que indican el recorrido a realizar para llegar desde África hasta la costa española, coincidiendo este sistema de puntos de aproximación en determinadas horas con el empleado el día 21/2/2.014 cuando introducen el alijo de drogas.

Los acusados Faustino, Francisco, Inocencio, y Jesús, han reconocido su implicación en los hechos, colaborando de manera activa y eficiente para identificar a los responsables del delito, propiciando su enjuiciamiento. Javier en el momento de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes (hachis) y actuó bajo la influencia de las mismas.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Everardo y Benigno, como responsables criminales en concepto de autores de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 12 (doce) años de prisión, y multa de 8.542.922,12 euros, A CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Faustino, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión, y multa de 2.200.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 (veinte) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Bernabe, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 6 (seis) años de prisión, y multa de 4.271.461 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Aureliano, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 10 (diez) años de prisión, y multa de 8.542.922,12 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Francisco, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 2 (dos) años de prisión, y multa de 2.200.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 (veinte) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Anibal y Ildefonso, como responsables criminales en concepto de autores de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por agente de la autoridad, por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 8 (ocho) años de prisión, multa de 8.542.922,12 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de 15 (quince) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, A CADA UNO DE ELLOS, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Julio y Justo, como responsables criminales en concepto de autores de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 6 (seis) años de prisión, y multa de 4.271.461 euros, A CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús y a Inocencio, como responsables criminales en concepto de autores de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 2 (dos) años de prisión, y multa de 2.200.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 (veinte)días, A CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad , y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Lázaro, Norberto ( Lucio), Marcial, Marino, y José, como responsables criminales en concepto de cómplices de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, a la pena de 2 (dos) años de prisión, y multa de 2.200.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 (veinte) días, A CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Javier, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud , de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, ya definido, con la concurrencia de atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 (tres) años de prisión, y multa de 2.200.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 (veinte) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga, efectos e instrumentos del delito (relojes, joyas, etc.), vehículos, embarcación, y dinero intervenidos, de conformidad con el art. 374 del C. P..

Póngase en conocimiento de la Policía Local de Nerja y de la Dirección General de la Guardia Civil la presente sentencia respecto de los condenados Anibal y Ildefonso.

[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por Don Anibal, D. Aureliano, D. Benigno y D. Bernabe, D. Julio, D. Justo y D. Ildefonso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Don Anibal

Motivos Primero y Segundo: -Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho de presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española confiere a mi representado.

-Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho de presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española confiere a mi representado.

Motivos Séptimo y octavo: -Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la Constitución Española establece, en cuanto a la falta de motivación sobre la pena y aplicación de la misma.

-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Ciminal, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ce), en relación con el artículo 66 del código penal, concretamente por falta de motivación sobre la pena y aplicación de la misma.

Motivo noveno: -Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 368, 369 1º y 5º, 369 bis párrafo 1º, 370.3º y 372 todos del Código Penal.

Aureliano

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegamos la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, al no existir, respecto al condenado recurrente, prueba de cargo de contenido incriminador suficiente.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim denunciamos la infracción del artículo 28 CP, con igual carácter subsidiario respecto al motivo primero.

Benigno y Bernabe

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, concretándose el mismo en la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados como tales en el artº 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo todo ello del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose conjuntamente los artº 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, concretándose el mismo en la infracción del derecho fundamental a la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado como tal en el artº 9.3 de la Constitución Española, al amparo todo ello del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose conjuntamente los artº 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Julio

Motivo Primero.- Por infracción de ley, conforme a lo prevenido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo prevenido en el art. 852 de la propia Ley, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto se ha producido vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva.

Motivo Segundo.- Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de los artículos 368.1º, 369,1.1º y 5º, 369 bis, 1º-2º.

Motivo Tercero.- Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de organización criminal en indebida aplicación del art. 570 bis.1º del Código Penal.

Justo

Motivo Primero.- Por infracción de ley, conforme a lo prevenido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo prevenido en el art. 852 de la propia Ley, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto se ha producido vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva.

Motivo Segundo.- Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de los artículos 368.1º, 369,1.1º y 5º, 369 bis, 1º-2º.

Motivo Tercero.- Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de organización criminal.

Ildefonso

Motivo Primero y Único. - Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración en sentencia, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española en cuanto a la tutela judicial efectiva y al principio constitucional de presunción de inocencia y por vulneración del art. 9.3 del principio de interdicción de la arbitrariedad.

Con fecha 22 de octubre de 2019, esta Sala dicto decreto declarando se tiene por desistido del presente recurso de casación a D. Everardo, al ratificar el escrito presentado por su representante procesal en el que manifiesta que desiste y se aparta del recurso.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; las representaciones procesales de los recurrentes D. Anibal y D. Justo, se adhieren al resto de los recursos en los extremos que resulten favorables para sus representados; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de septiembre de 2020.

Don Anibal, Don Aureliano, Don Benigno, Don Bernabe, Don Julio, Don Justo y Don Ildefonso, han sido condenados en sentencia núm. 687/2018, de 29 de octubre, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 1010/2016, dimanante de la causa Sumario núm. 1/2016 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vélez-Málaga, como autores de los siguientes delitos:

Don Anibal y Don Ildefonso, de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia, cometida por agente de la autoridad, por medio de embarcación, y en el seno de una organización criminal, a las penas individualizadas de 8 años de prisión, multa de 8.542.922,12 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de 15 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y abono de las costas procesales.

Don Aureliano, de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia, cometida por medio de embarcación y en el seno de una organización criminal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 10 años de prisión, y multa de 8.542.922,12 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y abono de las costas procesales.

Don Benigno, de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, cometida por medio de embarcación y en el seno de una organización criminal, a las penas de 12 años de prisión, y multa de 8.542.922,12 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta y abono de las costas procesales.

Don Bernabe, de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia, cometida por medio de embarcación y en el seno de una organización criminal, a la pena de 6 años de prisión, y multa de 4.271.461 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y abono de las costas procesales.

Don Julio y Don Justo, de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia, cometida por medio de embarcación, a las penas individualizadas de 6 años de prisión, y multa de 4.271.461 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y abono de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia recurren todos en casación.

Recurso formulado por Don Anibal.

Deduce Don Anibal los dos primeros motivos de su recurso al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En desarrollo de estos motivos señala el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo que acredite su participación en los hechos. Alega que no ha sido objeto de vigilancia y que en el registro de su domicilio y en su móvil y ordenadores no se han encontrado pruebas relacionadas con la presente causa. Añade que tampoco ninguno de los acusados le conoce ni se refiere a él como partícipe en los hechos, a excepción del Sr. Everardo, de quien es amigo, y del Sr. Ildefonso, al que conoce por razón de trabajo. Considera contrario a la jurisprudencia de este Tribunal, así como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el hecho de que el Tribunal de instancia haya valorado las declaraciones de otros imputados como prueba de cargo. Recuerda que los funcionarios encargados de la investigación declararon que no existen pruebas directas que demuestren que don Anibal haya participado en los hechos delictivos. También que en las conversaciones intervenidas no se identifica a ningún miembro de la Guardia Civil. Respecto al Sr. Everardo señala que era amigo suyo y que no le ha proporcionado información sobre vehículos de vigilancia. En relación al visor nocturno señala que si bien él pudo haber manejado el mando toda la noche, el Sr. Salvador disponía de una pantalla propia en la que podía visualizar exactamente lo mismo que él y haber dado parte a sus superiores en caso de haber observado alguna anomalía. Excluye también su relación con la comunicación de retirada del camión radar a la que se hace mención en las conversaciones que mantuvo Faustino con un ciudadano marroquí, con Everardo y con el piloto de la embarcación.

Sostiene asimismo que no existe prueba indiciaria de su participación en los hechos. Excluye su participación en una conversación telefónica mantenida con Everardo en la que le informaría de sus turnos de trabajo a fin de facilitar la operación delictiva.

En definitiva, considera que la sentencia de instancia ha realizado una apreciación incorrecta de las pruebas practicadas al deducir que es el recurrente la persona a la que se refieren los otros imputados en sus conversaciones. Sin embargo, en ninguna de ellas se hace mención a él y en las conversaciones en las que interviene no alude a operaciónes de tráfico de drogas. Lo único que se deduce de las mismas es su relación de amistad con Everardo. Estima por ello que la construcción que realiza la fundamentación jurídica de la sentencia únicamente se sostiene en las suposiciones y elucubraciones de los Agentes investigadores de la causa, sin que haya pruebas objetivas que acrediten tales hechos, vulnerando con ello su derecho a la presunción de inocencia.

Alega, por otra parte, que tampoco ha sido acreditado que hubiera llevado a cabo los hechos en el ejercicio de su cargo como funcionario público. Señala que en ninguna de las conversaciones telefónicas se detecta que se encontrara realizando tales funciones, versando su contenido sobre cuestiones ajenas a su cargo. Destaca que tampoco consta la realización de llamadas a intervinientes en los hechos el día en que se llevaron a cabo.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Según se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia de instancia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   Las alegaciones del recurrente contrastan con los elementos probatorios analizados por el Tribunal. Así, el Tribunal de instancia ha examinado en primer lugar el contenido de las conversaciones intervenidas a lo largo de la investigación. Entre las mismas se refiere a la manifestación efectuada en una de ellas por el acusado Faustino quien menciona que cuenta con la protección de un miembro de la Guardia Civil destinado en la Patrulla Fiscal y de Fronteras (PAFIF) para garantizar el éxito de la operación. De esta forma queda ya delimitado el grupo de funcionarios de la Guardia Civil en tal destino. A ello añade la amistad del recurrente con el acusado Everardo, conocido traficante de drogas que ha participado en la operación de tráfico investigada en el presente procedimiento. Destaca también la información que proporciona a Everardo de sus turnos de trabajo, quien a su vez se la transmite a Faustino en la conversación que mantiene con él el día 24 de diciembre de 2013. Es esta conversación Everardo le transmite a Faustino, cuando este le pregunta por su "pariente", que está de descanso hasta el día 2 ya que había cogido doblete por si hacía falta. Estas circunstancias van cerrando el círculo sobre el Guardia Civil que estaba colaborando con ellos. Pero es que, además, el Tribunal pone esta conversación en relación con la mantenida el día 24 de diciembre de 2013 en la que Anibal le comunicó a Everardo sus turnos de trabajo, manifestándole en concreto que no trabajaba desde el día 26 hasta el día 2 de enero. Además se refiere a la visita efectuada por el recurrente al domicilio de Everardo el día 19 de febrero de 2014 (unos días antes de la intervención del alijo) con la finalidad de proporcionar información sobre el camión-radar (al que llaman en sus conversaciones telefónicas la "gorda") de la patrulla de vigilancia de la que forma parte. Este dato lo corrobora el Tribunal a través de los mensajes que después de la citada visita intercambia Everardo con Faustino. También resalta el Tribunal cómo en la noche de los días 20 a 21 de febrero de 2014, cuando se produjo la intervención de la Guardia Civil, Anibal controló "en exclusiva" el visor nocturno, hecho que puso de relieve su compañero de servicio Salvador. También se refiere el Tribunal a las conversaciones que la noche de la intervención del alijo (21 de febrero de 2014) mantuvo Faustino con un marroquí no identificado, con Everardo y con el propio piloto de la embarcación que transportaba la droga. En ellas les comunicó que el camión-radar se había retirado un poco antes de las 5 de la madrugada, por lo que la zona estaba ya libre para que se acercara la embarcación sin riesgo de ser detectada. Como destaca el Tribunal, este dato fue conocido por Faustino por habérselo comunicado antes el propio recurrente. Por último valora el Tribunal las anotaciones de una libreta hallada durante el registro en el domicilio de Faustino en la que se hacía constar "10.000 Guard", en clara referencia a lo que reclama un agente por su participación en los hechos delictivos relacionados con el tráfico de droga. Tal dato es relacionado por el Tribunal con el contenido de una conversación telefónica que Faustino mantuvo el día 2 de febrero de 2014 con un marroquí no identificado, relacionado con los proveedores de la droga. De la misma se desprende que dicha cantidad es la que le exige al mismo en relación a un transporte frustrado de droga y por los gastos en los que había incurrido. Por otra parte, es la cantidad -entre 8.000 y 10.000 euros- que tiene declarada Faustino que se le abonaba a dichos agentes por su participación.

   Valorando tales elementos probatorios concluye el Tribunal de manera racional y lógica que era imposible conocer donde se encontraba el camión-radar con el visor nocturno, salvo que se comunicara el horario de servicio de la misma por uno de los funcionarios integrantes de la patrulla. Para el éxito de la operación era necesario que la droga entrara a partir de las 5 de la madrugada, que era precisamente cuando se retiraba el camión con el visor nocturno.

   Los cuadrantes de turnos de servicio no eran conocidos por cualquier persona, como se demuestra por el interés que tenían los encausados en conocerlos. La sentencia rechaza que el recurrente facilitara los turnos a su amigo Everardo de manera "inocente" pues resulta extraño que un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que mantiene desde hace 6 o 7 años una relación de amistad con Everardo desconozca que éste ha sido condenado por delitos contra la salud pública y que conociendo la especialidad de su trabajo no tenga reserva alguna en proporcionar sus turnos de trabajo.

   Las afirmaciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal no suponen presunciones en contra del acusado. Constituyen coherente explicación de cómo se llegaría a conclusiones absurdas si se admitiesen como ciertas las afirmaciones efectuadas por el Sr. Anibal.

   Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda la participación del acusado en las actividades que debían concluir en la llegada de la droga a España desde Marruecos. Tal conocimiento resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal. Indudable es también que la actividad desarrollada por el recurrente la llevó a efecto en el ejercicio de su cargo.

   La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia hasta seis indicios.

   2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. La Audiencia ha tenido en cuenta la declaración del propio acusado, de los funcionarios que efectuaron la investigación, del contenido de las conversaciones intervenidas, y la documental valorada en los términos que han sido expuestos. Las declaraciones de otros acusados no han sido tomadas en consideración por el Tribunal al valorar la prueba que incrimina al recurrente. En todo caso, el reconocimiento de hechos por parte de otros acusados se ha realizado en el presente procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con los supuestos contemplados en las resoluciones que cita el recurrente. Además, todos los acusados declararon en el acto del Juicio Oral por lo que sus declaraciones se obtuvieron bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, la participación del acusado en los hechos informando a Everardo sobre sus turnos de trabajo a fin de que las operaciones tuvieran lugar en los días en que él estaba de servicio, con el objetivo de evitar que las embarcaciones no fueran sorprendidas por las fuerzas de seguridad.

   4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

   5. Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

   El Tribunal ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto. La valoración es razonable y la convicción ha sido expuesta la sentencia de forma racional y lógica.

   En consecuencia, los motivos han de rechazarse.

Los motivos séptimo y octavo se articulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por falta de motivación sobre la pena y aplicación de la misma.

Señala el recurrente que se ve imposibilitado para conocer cuál es argumento y la mecánica llevada a cabo por el Tribunal sentenciador a la hora de individualizar la pena que se le ha impuesto por cuanto se limita a enumerar una serie de artículos que entiende aplicables sin que se determine el proceso de individualización de la pena, por lo que difícilmente podemos impugnar tal proceso por falta de su conocimiento.

Excluye la calificación de los hechos como organización criminal y señala que no forma parte de ninguna estructura establecida, que tampoco se le han encontrado medios de comunicación con ninguno de los demás acusados, que mucho menos se ha acreditado un concierto previo del recurrente con nadie, que las supuestas tareas que debería haber desempeñado no están acreditadas, así como que tampoco se ha acreditado coordinación con ninguna otra persona.

Considera igualmente que no se cumple el requisito de la estabilidad temporal. Por ello estima que se ha aplicado indebidamente el artículo 369 bis del Código Penal.

Denuncia también a través de este motivo que la pena que le ha sido impuesta se basa en su supuesta condición de principal dirigente, cuando en todo caso el papel que se le atribuye es de simple informador.

Interesa asimismo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, o por lo menos como atenuante simple, teniendo en cuenta que los hechos acaecieron en febrero de 2014 habiéndose celebrado las sesiones del juicio durante el año 2018 dictándose la sentencia el 29 de octubre de 2018. Ello supone que han transcurrido 5 años entre un momento y otro.

Por último, aduce que, al no existir agravantes, al carecer don Anibal de antecedentes penales y al ser su supuesta actuación en los hechos absolutamente secundaria, debería haberle sido impuesta la pena prevista en el tipo legal en su mitad inferior.

En el noveno motivo de su recurso, que deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del código penal en relación con los artículos 368, 369 1º y 5º, 369 bis párrafo 1º, 370.3º y 372 todos del Código Penal, denuncia nuevamente falta de motivación en la individualización de la pena. Combate también la calificación de los hechos como organización criminal. En todo caso insiste en su no participación, reproduciendo idénticos razonamientos a los desarrollados en los motivos séptimo y octavo. Reitera también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

A través de estos motivos el recurrente realmente plantea tres cuestiones diferentes.

La primera se refiere a la falta de motivación en la imposición de las penas.

La segunda cuestión versa sobre su desacuerdo con la calificación de los hechos como cometidos por integrantes de una organización delictiva, contemplada en el artículo 369 bis del Código Penal, y con la consideración del recurrente como dirigente de la misma.

La tercera cuestión trata sobre la concurrencia de la atenuante, cualificada o simple, de dilaciones indebidas.

Para dar contestación a tales cuestiones, por coherencia sistemática, invertiremos el orden escogido por el recurrente.

1. Calificación de los hechos como cometidos por integrantes de una organización delictiva.

   El artículo 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

   Conforme explicábamos en la sentencia de esta Sala núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 65/2018, de 6 de febrero, los datos de hecho esenciales al respecto, exigidos por el tipo penal del artículo 570 bis del Código Penal desde su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, vienen constituidos por la decisión de integrarse en la agrupación de personas a que se refiere el apartado 1 párrafo dos del citado precepto. Tal integración implica un concierto y coordinación, o al menos aceptación y sumisión, que alcanza al establecimiento de las tareas o funciones encaminadas a la comisión de delitos. Cualquiera que sea la forma de integración de, entre las diversas que se enumeran en el párrafo primero de dicho apartado 1 del precepto examinado. Incluyendo como formas menos intensas la "participación activa" "formar parte" o la "cooperación" económica o de otra naturaleza."

   Acudiendo al relato fáctico, es fácil apreciar la concurrencia de los elementos típicos integradores del delito de organización criminal. De esta forma, nos encontramos ante una agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido (al menos desde principios del año 2013 hasta febrero de 2014), que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones (labores de dirección, organización, planeamiento y contacto con otros miembros de la organización en Marruecos; aportar información sobre las vigilancias policiales sobre la costa; reclutamiento de alijadores; facilitar los lugares de ocultación y almacenamiento de la droga a su llegada a España; pilotar las embarcaciones que traían la droga desde Marruecos, etc.) con el fin de cometer delitos (contra la salud pública) bajo las órdenes y supervisión de los jefes. El relato de hechos probados describe la participación de cada uno de los acusados dentro de la organización. En concreto, el recurrente era la persona que facilitaba información sobre sus turnos de vigilancia sobre la costa, los que eran aprovechados para proceder a los desembarcos de la droga. Ello ha sido objeto de examen en el fundamento de derecho anterior. Tal labor no era ocasional, sino constante, en los términos expresados por el Tribunal, quien en ningún momento le considera como dirigente de la organización.

   Todo ello revela sin lugar a dudas la concurrencia de una organización criminal con estabilidad y reparto de tareas.

   El hecho de que el recurrente no conociera a otros miembros de la organización, no excluye su integración en la misma. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 289/2014, de 8 de abril, aunque referido al grupo criminal, "el contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal" ya que "el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación."

   Igualmente, aun cuando no basta la intervención episódica, la integración y la participación activa en la organización deben entenderse referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de los delitos a que propende la organización, no siendo necesaria la autoría de los mismos. En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 290/2010, de 31 de marzo que "los integrantes de la banda, organización o grupo -que se suelen denominar miembros activos- son las personas que intervienen activamente en la realización de sus objetivos, esto es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente".

   Y no hay duda de que el recurrente pertenecía a la organización. Mantenía contacto continuado al menos con uno de sus jefes a quien transmitía asiduamente los datos relativos a los servicios en los que intervenía como agente de la Guardia Civil en labores de vigilancia evitando de esta manera que fueran sorprendidos en la ilícita actividad a que se dedicaba la organización. De esta forma participaba activamente en la fase ejecutiva de las actividades llevadas a cabo dentro de la organización, manteniendo con ellos y con otros miembros multitud de llamadas.

   En definitiva, el recurrente conocía perfectamente que su actuación no era más que una parte de un proyecto criminal más amplio y complejo llevado a cabo de modo coordinado por los integrantes de la organización a través del reparto de tareas en el sentido que ha sido expuesto.

2. Atenuante de dilaciones indebidas.

   2.1. Según expresábamos en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

   2.2. En el caso de autos, el recurrente declaró como investigado el día 23 de febrero de 2014. Según se refiere en la sentencia, la instrucción de la causa finalizó en noviembre de 2016. Tuvo entrada en la Audiencia Provincial el día 5 de diciembre de 2016. El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional el día 3 de abril de 2017, siendo señalado Juicio Oral el día 9 de mayo de 2017, el cual tuvo que ser suspendido en dos ocasiones. Finalmente el juicio se celebró entre los días 23 de abril y 15 de junio de 2018, habiéndose dictado sentencia con fecha 29 de octubre de 2018.

   Atendiendo a tales hitos temporales no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Transcurrieron algo más de cuatro años y medio desde que el recurrente fuera detenido y prestara declaración como investigado hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias, así como el elevado número de investigados que finalmente han sido juzgados (veinte).

   Además, el recurrente omite hacer mención especial de las razones que permiten calificar determinados espacios temporales, que no delimita, como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Igualmente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para él, lo que nos lleva al rechazo de su pretensión con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

3. Motivación de la pena.

   3.1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

   3.2 En el supuesto sometido a consideración, Don Anibal ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo primero inciso final, 369.1 1ª y 5ª, 369 bis párrafos 1º, 370. 3º párrafo 1º y 372 del Código Penal a la pena de a la pena de 8 años de prisión, multa de 8.542.922,12 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de 15 años.

   La justificación que ofrece el Tribunal es que las penas que se imponen a los procesados lo son "en función de la gravedad de los hechos, puesto que nos encontramos ante una organización criminal con gran continuidad delictiva, y en función a la cantidad de hachís incautada, que es muy elevada. Se imponen penas más altas a los principales dirigentes de la organización y penas más moderadas e incluso muy benignas para todos aquellos cuya participación fue más ocasional, accesoria, y coadyuvante en el delito, o a aquellos que han reconocido su participación en el mismo".

   La pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Efectivamente, según se expresa en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, el recurrente facilitaba a la organización información esencial para evitar que fueran sorprendidos en la descarga de la droga a su llegada a territorio español. Igualmente debe tenerse en consideración la gran cantidad de droga incautada, la estabilidad de la organización de la que hay constancia que venía operando desde hacía más de un año, su actuación a escala internacional importando el hachís desde Marruecos. Las penas impuestas son además inferiores a las que han sido impuestas a los jefes, Sres. Everardo y Benigno. La diferencia de pena respecto del también Jefe Faustino es consecuencia de las distintas circunstancias concurrentes en el mismo y que son explicadas también por el Tribunal, quien en todo caso aceptó la conformidad a la que llegaron este acusado y su defensa con el Ministerio Fiscal.

   Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido condenado Don Anibal.

   El motivo por ello no puede prosperar.

   Recurso formulado por Don Aureliano.

El primer motivo del recurso formulado por Don Aureliano se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Señala el recurrente que no existe prueba de cargo de contenido incriminador suficiente que objetivamente justifique su condena.

Considera que en el "juicio de suficiencia" la supuesta prueba de cargo contra él carece de contenido incriminador y de consistencia bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Analiza de forma individual cada uno de los indicios que se relacionan en la sentencia de instancia. Así, en relación al hecho de haber sido observado realizando recorridos por la zona de Maro el día 5 de noviembre de 2013, señala que ello tuvo lugar casi cuatro meses antes de los hechos, siendo ésta la única vez que se le vio. Arguye que no aparece en ninguna intervención telefónica y no fue visto el día de los hechos. Ofrece como explicación a esta visita que era amigo de Everardo y que no solo se veían por amistad sino que, en ocasiones, Everardo le encargaba trabajos para la empresa de servicios en la que trabajaba el recurrente.

Por lo que se refiere a las declaraciones, policial y judicial, efectuadas por Justo, expone que no han sido corroboradas por ningún indicio o elemento periférico, llegando a manifestar Justo en el Juicio Oral que lo presionaron y tenían preparada su declaración, así como que habían alcanzado un acuerdo que después no cumplieron. Destaca que no fuera detenido hasta el día siguiente a la declaración del Sr. Justo, lo que tuvo lugar veintiún días después de los hechos, y que quedara en libertad tras la declaración judicial.

Respecto al tráfico de llamadas, entre las que figurara una saliente del día 20 de febrero, día de la intervención del alijo, y otra del día posterior a éste en la que llama al contacto catalán, señala que no existe ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente relacionada con él. No se mencionan las horas en las que se efectúan dichas llamadas, ni la duración de las mismas, por lo que no se puede acreditar que tuviesen relación con los hechos acaecidos el día 21 de febrero de 2014. A su juicio se trata de un grave error de Tribunal. Añade que el Sr. Justo colaboraba con la empresa de servicios donde trabajaba el recurrente, y que con frecuencia era llamado para desempeñar cualquier trabajo de mantenimiento en Comunidades.

Por último se refiere al razonamiento del Tribunal que tras reconocer que el recurrente no se encontraba en el lugar donde fue desembarcada la droga, indica que podría realizar unas funciones de vigilancia dinámica y no estática. Concluye señalando que la condena del recurrente se ha sustentado en meras suposiciones o conjeturas realizadas por la Guardia Civil.

Ya se ha expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. También se ha puesto de manifiesto cómo la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

En la valoración probatoria de los hechos relacionados con Aureliano el Tribunal subraya los siguientes datos: 1) el día 5 de noviembre de 2013 fue observado realizando recorridos por la zona de Maro para asegurar el éxito de la operación (extremo este que eŽl mismo reconoce), en compañía de Everardo, Justo, y Jesús; 2) Justo, en su declaración policial y judicial, se refiere a su participación en los hechos, que es la descrita, precisando que fue Aureliano quien lo captoŽ para funciones de seguridad y vigilancia; 3) Analiza también las manifestaciones del recurrente cuya veracidad rechaza. De esta forma va desgranando las alegaciones defensivas del recurrente explicando los motivos que le llevan a estimar que las mismas no se ajustan a la verdad. Así, en cuanto a su negativa de haber participado en los hechos enjuiciados, señala el Tribunal que si, como expresa el acusado, a pesar de conocer la planificación de la operación no iba a participar en la misma, no tiene sentido que asistiera a la reunión en un bar que tuvo lugar la tarde del día 20 de febrero de 2014 con Everardo y Justo, según tiene declarado este último, y ello con la finalidad de ultimar los detalles de la llegada de la embarcación. Igualmente considera sin sentido que en el teléfono que se le incautoŽ figurara en el tráfico de llamadas una saliente del día 20 de febrero, día del desembarco del alijo, y otra del día posterior a este, en la que Aureliano llama al contacto "catalán", que corresponde a Justo, ambos encargados de la vigilancia de la operación para detectar la presencia policial. Frente a la afirmación que efectúa en el sentido de que la noche de autos no se encontraba en el lugar del desembarco de la droga por razones de trabajo, razona el Tribunal que su actividad laboral no le impide la dedicación a los fines analizados, añadiendo que los datos ya expuestos demuestran no solo que estaba al tanto de la operación sino que participaba de la misma activamente.

De esta forma, el Tribunal sentenciador explicita sobre la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza una convicción que no puede reputarse desacertada.

No ha existido, en fin, el vacío probatorio que se denuncia.

Tal y como expresábamos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto. En todo caso, los reproches efectuados por el recurrente han obtenido acertada respuesta por parte del Tribunal. Así, en relación al hecho de haber sido observado realizando recorridos por la zona de Maro, el día 5 de noviembre de 2013, ofrece el recurrente como explicación que era amigo de Everardo y no solo se veían por amistad sino por motivos de trabajo. Sin embargo, no explica por qué se reunió también con el resto de las personas que refiere el Tribunal, todas ellas condenadas también por los mismos hechos. Respecto a la queja efectúa en relación a las declaraciones, policial y judicial, efectuadas por Justo, el Tribunal rechazó que éste hubiera sido coaccionado por la Guardia Civil. Ninguna prueba o indicio existe respecto a ello y, conforme destaca el Tribunal, el Sr. Justo estaba asistido de Letrado en sus declaraciones sin que conste objeción o queja alguna sobre el trato recibido por los agentes o denuncia alguna relacionada con presiones o coacciones de las que pudiera haber sido objeto. Por lo demás, la declaración del Sr. Justo aparece corroborada por los demás indicios expuestos por el Tribunal en el sentido expresado. El hecho de que el recurrente fuera detenido antes o después que el resto de los procesados y cual fuera la decisión del Juez instructor sobre su situación personal poco aporta al bagaje probatorio. Ambas circunstancias dependen de múltiples factores y no implican necesariamente la ausencia de prueba sobre la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado finalmente condenado. Únicamente el resultado final de la instrucción, tras la práctica de múltiples diligencias de investigación, determina cómo acontecieron los hechos en el presente caso y, si el procedimiento debe ser dirigido contra el investigado, siendo finalmente en el acto del Juicio Oral donde se ha practicado la verdadera prueba que ha permitido al órgano de enjuiciamiento alcanzar una convicción de culpabilidad o de inocencia frente al recurrente y el resto de los acusados.

Tampoco se observa error alguno del Tribunal en relación al tráfico de llamadas que refleja, entre las que figurara una saliente del día 20 de febrero, día de la intervención del alijo, y otra del día posterior a este en la que llama al contacto "catalán" que resultó ser Justo. Tal afirmación es efectuada por el Tribunal con base al resultado del análisis del teléfono que fue intervenido al acusado en el momento de su detención. Se trata de un dato objetivo, contrastado por el Tribunal y valorado con el resto del material probatorio obtenido en el juicio.

Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Aureliano se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.

Tras excluir el recurrente, en consonancia con el desarrollo de su anterior motivo, determinados comportamientos, señala que el sólo hecho de reunirse cuatro meses antes con un amigo, son actos inocuos, irrelevantes y carentes de virtualidad participativa alguna con relación al transporte de droga que luego otros acusados llevaron a cabo.

Desestimado el anterior motivo, el motivo deducido por el recurrente al amparo artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, únicamente permite discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Pues bien, el Tribunal de instancia, a los efectos que ahora nos interesan ha declarado probado que "los procesados Everardo, Faustino , Benigno, Anibal, Francisco, Bernabe, Aureliano, (...), Inocencio y Ildefonso, venían integrando desde principios del año 2.013, al menos, una organización criminal que, junto con varios súbditos marroquíes no identificados en estas actuaciones, se dedicaba a introducir en España importantes cantidades de la sustancia que no causa grave daño a la salud conocida como hachís, para lo cual se encontraban perfectamente estructurados de forma jerárquica, de manera que los tres primeros procesados constituían la cúpula de la organización, (...). Los otros procesados antes citados tendrían las distintas funciones que, en desarrollo de las órdenes y organización de los tres líderes, debían desempeñarse para el buen fin de sus distintas operaciones; así, (...) Aureliano, antiguo agente de la Policía Nacional -al haber sido expulsado de dicho Cuerpo por condena firme por delito de tráfico de drogas-, y que, precisamente por su carácter de tal, tenía la misión esencial de dar seguridad a la zona del alijo correspondiente, mediante recorridos en vehículo por las carreteras próximas a la intervención, para avisar a Everardo de posibles vehículos policiales que pudieran frustrar la operación; (...)".

Así pues, el apartado de hechos probados atribuye al recurrente una participación esencial y necesaria para la ejecución del delito. En concreto, tenía la misión esencial de dar seguridad a la zona donde iba a ser desembarcada la droga, avisando a Everardo de posibles vigilancias policiales que pudieran frustrar la operación.

A la vista de tales hechos difícilmente puede considerarse la conducta del recurrente como ocasional o accesoria. Lejos de ello, su participación, prestando su cooperación voluntaria para el éxito del plan resultaba fundamental y necesaria para garantizar el éxito de la operación. Se trata en definitiva de una participación de primer grado, ostentando el recurrente junto a otros condenados el codominio del hecho. Por ello su participación en concepto distinto al de autor debe ser rechazada.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

Recurso formulado por Don Benigno y Don Bernabe.

En el primer motivo del recurso formulado por los Sres. Benigno y Bernabe se denuncia infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Mantienen ambos recurrentes que no participaron en el alijo ni en la preparación ni en las reuniones o conversaciones sobre el mismo.

Benigno señala que en una conversación telefónica mantenida con Faustino en fecha 3 de febrero de 2014 le transmitió su decisión de no participar en los hechos enjuiciados, habiéndose desligado totalmente de la operación. Por tanto considera que no se le puede imputar la comisión de un delito contra la salud pública, delito en el que no llega a participar en forma alguna, careciendo de pruebas la Sala de instancia para fundamentar su condena.

Bernabe aduce que la sentencia carece de motivación al no haberse valorado la prueba de cargo y de descargo consistente en su pasaporte, en el que consta sellada la entrada en Marruecos el día 25 de enero de 2014 y la salida por el mismo conducto el día 26 de enero de 2014, por lo que difícilmente pudo pilotar embarcación alguna, como se le atribuye.

También excluyen ambos recurrentes su participación como conspiradores.

Frente a los razonamientos que son expresados por los recurrentes, debemos partir de que los hechos que se declaran probados y en los que el Tribunal afirma su participación en connivencia con otros acusados, no se refieren exclusivamente a los hechos acaecidos en la noche de los días 20 a 21 de febrero de 2014 cuando finalmente se logra la llegada de la droga a España donde es incautada por la Guardia Civil, sino que lo que describe el Tribunal es la existencia de una organización cuya finalidad era la introducción en España de importantes cantidades de hachís. Respecto al alijo finalmente incautado se describen los distintos intentos del transporte de la droga a España. En concreto se trata de tres intentos, el primero a principios del mes de diciembre de 2013, y los otros dos en los primeros días de febrero de 2014. Ninguno de ellos llega a buen fin al desistirse del transporte por la parte marroquí de la organización debido fundamentalmente a problemas meteorológicos y al mal estado del mar. Finalmente la operación se logra en la noche del día 20 a 21 de febrero de 2014.

En consonancia con ello, el Tribunal describe la actuación de cada uno de los acusados en tan amplio conjunto de actividades que se sucedieron en el seno de la organización hasta lograr la llegada de la droga a España, donde fue finalmente incautada por la Guardia Civil.

De esta manera se describe la actividad de Benigno formando parte de la cúpula de la organización. Se explica que viajaba a menudo a Marruecos donde contactaba directamente y negociaba con los marroquíes proveedores y dueños de la droga. Por su parte Bernabe, apodado " Culebras", era una de las personas designadas para pilotar la embarcación en la que la droga iba a ser transportada, viajando también a Marruecos. A tal fin en la segunda quincena de enero de 2014 viajaron ambos a Marruecos desde donde sería trasladada la droga a España en una embarcación pilotada por Bernabe, aun cuando finalmente no se produjo el traslado hasta febrero de 2014.

El Tribunal de instancia ha ofrecido oportuna contestación a ambos recurrentes. Explica por qué les considera autores de un delito contra la salud pública, lo que excluye su responsabilidad como conspiradores. Después de exponer la Jurisprudencia de esta Sala sobre este tipo de delitos, explica que, aun en el caso hipotético de que efectivamente Benigno se desligara del alijo intervenido el día 21 de febrero de 2014, no por ello podría considerarse atípica la conducta por él desarrollada ya que como en otras ocasiones, fue él quien negoció con los marroquíes proveedores del hachís. Destaca que si el alijo del día 21 de febrero de 2014 fructificó fue también gracias a la colaboración que el mismo Benigno prestó antes de desligarse supuestamente de la operación. Igual razonamiento efectúa en relación a Bernabe ya que estaba a disposición de la organización para pilotar la embarcación que iba a transportar la droga, tanto la que se transportó el día 21 de febrero de 2014, como la que iba a transportarse días, semanas, o meses anteriores. El hecho de que finalmente no pilotara la embarcación el día 21 de febrero de 2014, o en otras ocasiones anteriores, como expone el Tribunal, no supone que su aportación a la acción concertada de los restantes miembros de la organización fuera irrelevante pues estaba a disposición de la organización y, en principio, se podría contar con él para dicho menester.

De esta manera concluye acertadamente el Tribunal señalando que los actos llevados a cabo por ambos acusados, en el sentido que ha sido expuesto, no son actos de tentativa o preparatorios, sino unos actos que implican una efectiva ofensa al bien jurídico de la salud pública, ofensa que ya ha sido consumada por cuanto que es obvio el comportamiento de favorecimiento o promoción del consumo de sustancias que realizan los procesados desde el momento mismo en que uno de ellos mantiene activas conversaciones telefónicas con los marroquíes encargados de proveer el hachís y otro se compromete a transportarlo en una embarcación, y todo ello con independencia de que finalmente llegue a las costas españolas la droga o de que un procesado pilote o no la embarcación que la transporta.

El Tribunal ofrece el razonamiento lógico que le lleva a la conclusión sobre la participación de ambos recurrentes en los hechos enjuiciados. Respecto a Benigno se refiere en primer lugar a sus propias manifestaciones reconociendo que estuvo casado con una prima de Bernabe, con quien ha estado en Marruecos, aunque negó referirse al mismo como " Culebras" en las conversaciones telefónicas intervenidas. No obstante está circunstancia pudo constatarla el tribunal a través de la declaración prestada por Faustino, quien señaló que cuando Benigno se refería en sus conversaciones telefónicas a " Culebras" éste era Bernabe. Igualmente admitió conocer a Faustino, con el que estuvo en Marruecos, si bien explicó que fueron para divertirse. Y en relación a las conversaciones telefónicas en las que figura como uno de los interlocutores, y su cometido en la organización, manifestó que no participó en el transporte y desembarco alijo incautado, si bien reconoció que si lo hizo -por razones económicas- en otros, llegando a desistir de dicha actividad en el mes de febrero de 2014 por una enfermedad de próstata, que conforme expresa el Tribunal no consta acreditada.

El Tribunal relaciona las pruebas que le llevan racionalmente a la conclusión de su participación en los hechos enjuiciados: a) el resultado de las escuchas telefónicas practicadas que especifica y que no han sido negadas por el acusado, en donde conversa con el acusado Faustino y un ciudadano marroquí de la posibilidad de introducir en España una cantidad de hachís importante; b) del dato de su viaje a Marruecos con el acusado Faustino con dicha finalidad; y c) del hecho de encargarle al acusado Bernabe el pilotaje de la embarcación donde se iba a transportar la droga.

También examina el Tribunal la conversación que mantiene con Faustino el día 3 de febrero de 2014 y en la que Benigno manifiesta su intención de dejar su participación en los hechos enjuiciados. No obstante ello, en consonancia con la información facilitada por la Guardia Civil, señala el Tribunal que dicha conversación vino motivada por la sospecha de Benigno de ser controlado y vigilado policialmente, razón ésta que le impulsó a poner ello en conocimiento de Faustino. Además, el Tribunal ha examinado el conjunto de las conversaciones telefónicas intervenidas al mismo comprobando que con posterioridad a dicha fecha Benigno continuó relacionándose telefónicamente con marroquíes no identificados con la finalidad de concertar el envío de hachís. Igualmente pone de manifiesto el sin sentido de que, si los hechos hubieran ocurrido como relata el recurrente, cuando fue detenido y puesto a disposición judicial no los pusiera inmediatamente en conocimiento del Juez Instructor declarándolo así, en lugar de acogerse a su derecho a no declarar.

Respecto a Bernabe el Tribunal afirma su participación en los hechos teniendo en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a Benigno, conociéndose por ellas sus viajes a Marruecos, y no solo el que consta oficialmente en su pasaporte, en compañía de Benigno con la finalidad de pilotar la embarcación que traía la droga, reconociendo el mismo y su Letrado defensor que el día 19 o el 20 de febrero de 2014 viajó a Marruecos porque Benigno lo mandó allí con la finalidad expresada.

En consecuencia, contrariamente a lo que aduce la defensa de los recurrentes, el Tribunal de instancia recoge un importante material probatorio de cargo con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría de los acusados. Se trata de prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, con lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

El motivo por ello se desestima.

En el segundo motivo del recurso formulado por los Sres. Benigno y Bernabe se denuncia infracción del derecho fundamental a la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al amparo todo ello de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En concreto se opone falta de motivación de la pena impuesta a Benigno. Se reprocha la disparidad de penas impuestas a Benigno y Faustino pese a que el Tribunal ha considerado que ambos tuvieron el mismo grado de participación en los hechos, imputándoles los mismos hechos delictivos con idéntica calificación jurídica.

Sin embargo, en el desarrollo de este motivo, el propio recurrente explica las diferentes circunstancias que concurren en ambos condenados.

La primera se refiere al acuerdo alcanzado entre Faustino y su defensa con el Ministerio Fiscal, que el Tribunal no valora -"sea del agrado o no de esta Sala"- pero que le impide imponer pena superior a la interesada por el Ministerio Fiscal como consecuencia de la necesidad de observar el principio acusatorio.

En todo caso, tal decisión no es arbitraria ya que, frente a lo que afirma el recurrente, la calificación de los hechos no es idéntica para ambos acusados. Respecto al Sr. Faustino se ha aplicado el tipo atenuado contemplado en el artículo 376 del Código Penal a diferencia de lo que ha sucedido con el Sr. Benigno. Expresa además el Tribunal determinadas circunstancias que concurrían en el Sr. Faustino. Así se recoge en la sentencia que reconoció su participación en los hechos, así como la participación que en los hechos enjuiciados tuvieron otros coimputados desde el inicio de la causa. También colaboró activamente en el esclarecimiento de los hechos enjuiciados contribuyendo a la identificación de las personas que habían participado. Tales circunstancias no pueden predicarse respecto de otros acusados. Explica el Tribunal, por contra de lo que afirma el recurrente, los motivos de tal exclusión, al señalar que estas circunstancias que permiten la atenuación de la pena no concurren en acusados distintos a los que se refiere el Ministerio Fiscal. En el caso del recurrente Sr. Benigno, ni tan siquiera consta que fuera interesada por su defensa la aplicación de atenuación.

Como se expresa en las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 82/2001, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos...". En el mismo se pronunciaba esta Sala en la sentencia núm. 532/2003, de 19 de mayo. "La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que, como ha sido expresado, no sucede en el caso que nos ocupa.

Además, el Tribunal ha explicado los motivos que le asisten para imponer las penas en la extensión fijada para cada recurrente. Para ello ha atendido a la gravedad de los hechos, al ser estos cometidos en el seno de una organización criminal con gran continuidad delictiva, y a la elevada cantidad de hachís incautada. Distingue además entre los principales dirigentes de la organización, entre los que se encuentra el Sr. Benigno, y aquellos otros cuya participación fue más ocasional, accesoria y coadyuvante en el delito, o a aquellos que han reconocido su participación en el mismo.

A la vista de tales razonamientos, puede concluirse estimando que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo razonado suficientemente el Tribunal los criterios tenidos en cuenta en el proceso llevado a cabo para su individualización.

El motivo por ello se desestima.

Recursos formulados por Don Julio y por Don Justo.

El primer motivo de los recursos formulados por Don Julio y por Don Justo se articula por infracción de ley, conforme a lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo prevenido en el artículo 852 de la propia Ley, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Denuncian a través de este motivo que la sentencia dictada no contiene motivación sobre las razones fácticas, jurídicas o personales que concurren en ellos y sobre cuya base han sido fijadas las penas en la extensión impuesta. Sostienen que la Audiencia Provincial de Málaga únicamente señala que fueron contratados por Everardo para que realizaran trabajos de vigilancia en distintos puntos de acceso al lugar del alijo, bajo promesa de recibir 1500 euros. Respecto a Justo se opone que la sentencia se limita a decir que reconoció su participación en los hechos en sede policial y judicial. Sin embargo, alega que negó su participación en el acto del juicio oral donde señaló que había habido coacción policial. Igualmente se refiere al testimonio de su jefe que le sitúa lejos de los hechos en el momento de ocurrir éstos, y a los testimonios de los guardias civiles que intervinieron en el operativo y que tampoco le sitúan en el lugar de los hechos. Tales afirmaciones también se realizan, suponemos por error, por Julio en su recurso. Respecto al mismo también se indica que la sentencia de instancia se limita a decir que se le detuvo en el acceso al acantilado en donde se produjo la intervención del alijo en posesión de dos teléfonos móviles y una linterna colocada en la cabeza, considerando inverosímiles las declaraciones efectuadas por el Sr. Julio en su defensa.

Igualmente, ambos recurrentes sostienen que hay tal falta de motivación en la sentencia recurrida, lo que le impide conocer con exactitud si les ha sido aplicada la agravante de organización criminal. Denuncian también que la sentencia no indica los preceptos del Código Penal que les son aplicados y que les hacen merecedores de la condena que les ha sido impuesta.

La lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial pone de manifiesto el error de los recurrentes en las afirmaciones que realizan.

Efectivamente, en el apartado de hechos probados se expresa que los recurrentes fueron contratados por Everardo junto con otras personas para que realizasen labores de vigilancia en distintos puntos de acceso al lugar de desembarco del alijo bajo la promesa de recibir 1.500 euros por su intervención, cantidad que, al producirse las detenciones, no recibieron. También se refleja que Julio fue detenido por la Guardia Civil tras lograr la intervención del alijo, el día 21 de febrero de 2014, cuando salía desde el acantilado, siéndole intervenidos diversos teléfonos móviles.

Es evidente pues que los hechos por los que han sido condenados son por haber intervenido en labores de vigilancia en aras a garantizar que el transporte del alijo de la droga se realizaba de forma segura.

Más tarde, en la fundamentación jurídica expone el Tribunal las pruebas que le han llevado a afirmar la participación de los recurrentes en los hechos objeto de enjuiciamiento y en los términos que han sido expresados. Así expone el Tribunal que el recurrente, Sr. Julio, fue detenido en el acceso al acantilado en donde se introdujo el alijo, en posesión de dos teléfonos móviles y una linterna colocada en la cabeza, apareciendo uno de los terminales telefónicos, en concreto el abonado núm. 603.20.30.59, en la agenda del teléfono móvil NUM007 de Faustino y en una hoja de anotaciones incautadas a Everardo, lo que ya de por sí estima suficiente para estimar acreditada su participación. Examina además su manifestación en el sentido de que halló los teléfonos móviles al borde de un camino cuando paseaba por la zona en la que se encontraba su vivienda para dar de beber a los caballos, manifestación que rechaza por inverosímil y carente de todo sentido.

Respecto de Justo, destaca el Tribunal que el día 5 de noviembre de 2013 fue observado realizando recorridos por la zona de Maro para asegurar el éxito de la operación en compañía de Aureliano, de Everardo y de Jesús. Analiza el Tribunal la declaración que el Sr. Justo realizó en el Juicio Oral y la contrasta con sus previas declaraciones policial y judicial. Sobre ello la sentencia pone de manifiesto que en su declaración policial y judicial, realizadas con asistencia de Letrado, reconoció que fue Aureliano quien le captó para realizar funciones de seguridad y vigilancia. Igualmente manifestó que asistió a la reunión en un bar que tuvo lugar la tarde del día 20 de febrero de 2014 con Everardo y con Aureliano. También recoge la sentencia que este acusado reconoció su participación en los hechos enjuiciados, siendo una las personas encargadas de vigilar las carreteras próximas a la zona del desembarco indicándole Jesús el punto de la costa en donde se tenía que colocar.

Tal y como se expresaba en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, el Tribunal rechaza que Justo hubiera sido coaccionado por agentes de la Guardia Civil. Ninguna prueba o indicio existe al respecto y tampoco consta que éste haya formulado denuncia por hechos de tal gravedad. Recuerda el Tribunal que, el Sr. Justo estaba asistido de Letrado en sus declaraciones sin que conste objeción o queja alguna sobre el trato recibido por los agentes.

La conclusión a la que llega la Audiencia después de oír a los acusados y testigos, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, y no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto de este Tribunal.

Frente a ello los recursos se extienden en alegaciones que, en definitiva, lo único que pretenden es combatir la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida; lo que no es admisible pues la valoración de las pruebas personales depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada acusado y testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos muy excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o manifiestamente errónea, lo que, conforme a lo expresado, no es el caso.

En relación a la calificación jurídica de los hechos, el Tribunal ha asumido la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal respecto a cada uno de los acusados en el sentido expresado en el fundamento de derecho primero, al que no se opusieron las defensas. Por tanto, es evidente, y de ello ha tenido conocimiento la defensa, que los recurrentes eran acusados y han resultado condenados como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido con empleo de embarcación. Y ello de acuerdo con los artículos 368, 369.1.5° y 370.3°del Código Penal.

Aun cuando en el fallo de la sentencia se expresa que los recurrentes son condenados como integrantes de una organización criminal, es claro que ello deriva claramente de un error material en que incurrió el Tribunal pues tal declaración no solo es contraria a la calificación jurídica de los hechos asumida por el Tribunal, sino que tampoco se corresponde con las penas que han sido impuestas. Así debieron entenderlo también los recurrentes y sus defensas puesto que no han interesado aclaración de sentencia.

Por último, al igual que sucede respecto a los recurrentes Sres. Anibal, Benigno y Bernabe, el Tribunal ha motivado la extensión de las penas impuestas a los recurrentes. Nos remitimos en consecuencia a lo ya expuesto en los fundamentos de derecho tercero y séptimo de la presente resolución.

El motivo en consecuencia no puede ser estimado.

Los motivos segundo y tercero de los recursos formulados por Don Julio y por Don Justo se deducen al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368.1º, 369.1.1º y 5º, 369 bis. 1º y 2º del Código Penal y del artículo 570 bis.1º del Código Penal.

Se limitan los recurrentes a alegar en desarrollo de estos motivos la poca o casi nula mención de ellos en la sentencia. Sostienen que no están suficientemente probados los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal al no estar mínimamente probada ni justificada su participación en los hechos. Consideran también que su participación en los hechos fue totalmente insignificante, reproduciendo los razonamientos ya esgrimidos en su anterior motivo.

Frente a tales alegaciones corresponde tener aquí por reproducidos los razonamientos expresados en el anterior fundamento de la presente resolución.

Únicamente cabe recordar ahora que la sentencia de instancia califica los hechos atribuidos a los recurrentes como tipificados en los artículos 368, 369.1.5° y 370.3° del Código Penal. Ninguna imputación se hizo contra el mismo, ni la sentencia declara que el Sr. Julio fuera funcionario público (369.1.1º del Código Penal) o formara parte de la organización ( artículo 369 bis. 1º y 2º y 570 bis.1º del Código Penal).

El motivo se desestima.

Recurso formulado por Don Ildefonso.

El único motivo del recurso formulado por Don Ildefonso se deduce al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los derechos fundamentales de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española y por vulneración del art. 9.3 de la Constitución en su faceta de garantía de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Señala el recurrente que ninguno de los medios de prueba relacionados por el Tribunal se instancia se refieren a él, salvo las declaraciones de los acusados admitiendo los hechos. En concreto se refiere al testimonio ofrecido por Faustino, testimonio sobre el que la Sala sustenta la condena del recurrente. Aduce que su declaración no cuenta con corroboración alguna a excepción de una conversación intervenida judicialmente que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2014, reconocida por éste, y en la que ponía en conocimiento de un marroquí que contaban con la cobertura de un Policía Local. Igualmente alega que tal declaración no fue sometida a contradicción ya que el Sr. Faustino rehusó contestar a preguntas de la defensa, por lo que su potencia incriminatoria quedó desvanecida. Analiza otras conversaciones telefónicas intervenidas a las que se refiere el Tribunal de instancia. Entre ellas se refiere a las conversaciones que tuvieron lugar entre el recurrente y Everardo las cuales considera intrascendentes para la investigación, afirmando que han sido analizadas de forma sesgada y partiendo de una tesis inculpatoria y que lo único que acreditan es la relación de amistad entre Ildefonso y Everardo.

1. Efectivamente, en el sentido apuntado por el recurrente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando que el uso de las declaraciones de los testigos a cambio de la inmunidad o de otras ventajas es una herramienta importante en la lucha que las autoridades nacionales deben llevar a cabo contra la delincuencia grave. Sin embargo, el uso de esta herramienta puede comprometer la equidad del procedimiento contra el acusado y plantear cuestiones delicadas, ya que, por su propia naturaleza, las declaraciones en cuestión se prestan a la manipulación y se pueden hacer únicamente con el fin de obtener los beneficios que se ofrecen a cambio o como venganza personal. La naturaleza a veces ambigua de dichas declaraciones y el riesgo de que una persona pueda ser acusada y juzgada sobre la base de acusaciones no verificadas, que no son necesariamente desinteresadas, no deben, por tanto, subestimarse. En cualquier caso, el uso de tales declaraciones no es suficiente en sí mismo para hacer que el proceso no sea equitativo (Cornelis c. Países Bajos (dec.), con otras referencias).

   En esta línea, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997 recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

2. En el supuesto de autos, la declaración del coacusado Faustino no es la única ni la principal prueba con la que el Tribunal ha contado para formar su convicción de culpabilidad del recurrente. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el Tribunal relaciona múltiples indicios y las pruebas en las que se sustentan, los cuales van mucho más allá del alcance que pretende darles el recurrente. De esta manera refiere el Tribunal que "su participación en los hechos enjuiciados resulta: a) de una conversación telefónica, entre otras, intervenida judicialmente de fecha 17 de diciembre de 2.013 en donde Faustino habla con un marroquí no identificado, y en el seno de la cual el primero tranquiliza al segundo y le da garantías del éxito de la operación, aludiendo a que uno de los "garajes" (en referencia a la parcela donde se iba a producir el desembarco) es de un Policía Local; b) con fecha 28 de noviembre de 2.013 Ildefonso y Everardo mantienen una conversación telefónica en donde hablan del estado del mar en el Estrecho, aludiendo a unas "olas enormes" y a la imposibilidad de los barcos de salir al mar, deseando Ildefonso ir a Tanger con el "Moli" por el tema de los "aguacates", en referencia a unos negocios que no ha acreditado. Igualmente se da la coincidencia de que dicho día Everardo habla por teléfono también con Anibal y quedan en llamar a Ildefonso para tomar unas cervezas todos juntos, lo que demuestra la amistad y conexión existentes entre ellos; c) con fecha 2 de febrero de 2.014 y 15 de febrero de 2.014 Everardo y Ildefonso mantienen contacto telefónico, y en la primera conversación Ildefonso comenta que se dirige "al campo", esto es, a la finca del desembarco, y, en la segunda, hablan de las obras que Ildefonso está haciendo en la parcela y de que "el abuelo" ( Faustino) ha estado en la parcela. En relación a estas conversaciones recuerda el tribunal que Faustino tiene reconocido que en varias ocasiones estuvo en dicha finca preparando los últimos detalles del desembarco. También estuvo en dicha finca el propio Everardo, y en una ocasión, en compañía de Jesús, dejó allí bebidas y unas cuerdas para el desembarco. Obviamente, concluye el Tribunal, el permiso para la entrada en la finca se lo facilitó a los mismos el procesado Ildefonso, quien no puede desmentir dicho hecho, y menos aún desconocer los preparativos que se estaban llevando a cabo en la parcela y los objetos allí depositados, si como tiene declarado él visitaba la finca prácticamente todos los días; d) tanto el procesado Faustino como el procesado Jesús tienen declarado que el alijo sería en una finca de un Policía Local apodado el "moro", por lo tanto, expresa el Tribunal, no es verosímil que se eligiera una finca al azar o para perjudicarle. Es más, razona la sentencia, Faustino llegó a remitir un fax con las coordenadas de la finca a un marroquí no identificado con fecha 28 de diciembre de 2.013. A última hora, es cierto, que se cambió el lugar del desembarco, por causas desconocidas; e) al igual que Anibal, Ildefonso es amigo íntimo de Everardo, e incomprensiblemente ambos desconocían que era traficante de droga. Prueba de dicha amistad y del grado de la misma es el detalle que se encontrara un ticket de recarga por 20 euros de un teléfono móvil de Ildefonso ( NUM008) en un vehículo de Everardo (Ford Focus NUM003), reconociendo Ildefonso que le pidió que le hiciera dicha recarga a Everardo; y f) en el teléfono incautado a Ildefonso constan una serie de conversaciones por el servicio de correspondencia Whatsapp del mes de Mayo de 2.013 entre Ildefonso y Everardo en donde ambos intermedian en la venta de una embarcación semirrígida, encontrándose Ildefonso en Marruecos intermediando con el comprador. Este tipo de embarcaciones son las que se usan habitualmente para fines delictivos relacionados con el transporte y alijo de sustancias estupefacientes."

   En base a tales razonamientos se comprueba que no es la declaración de Faustino la única prueba de cargo de la que se ha valido el Tribunal. Junto a ella, también ha contado con la declaración de otros coacusados, como el Sr. Jesús, del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial y de las vigilancias practicadas por los investigadores, pruebas que apuntan, en el mismo sentido, a la participación del recurrente en los hechos por los que ha resultado condenado. Además, comprueba el Tribunal la falta de acreditación de los supuestos negocios lícitos a los que se refiere el recurrente en sus conversaciones.

   Las conversaciones referidas ponen de relieve la relación del recurrente con otros acusados, como Anibal, algo sobre lo que nada explica. También ponen de relieve que el recurrente conocía a Faustino -"el abuelo"- o al menos sabía de su existencia ya que, como se desprende de las conversaciones mantenidas con Everardo, estaba al tanto de que Javier había estado en su parcela. Este hecho fue corroborado por Faustino quien reconoció haber estado en la parcela en dos ocasiones preparando los últimos detalles del desembarco. Resulta además que en la misma estuvo también Everardo acompañado de Jesús, otro de los acusados, dejando allí bebidas y cuerdas para el desembarco, hecho que a juicio del Tribunal debía conocer el recurrente quien declaró que iba a la finca prácticamente todos los días. Nada explica el recurrente sobre su relación con estas otras personas también condenadas, como tampoco lo hace sobre su intermediación en la venta de una embarcación semirrígida que deduce el Tribunal de los mensajes que intercambia con Everardo a través de WhatsApp.

   En esta situación, el juicio de inferencia que partiendo de hechos acreditados permite al Tribunal llegar a la conclusión de que el recurrente participó y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo tampoco arbitraria.

   No hubo pues vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada.

   La convicción del Tribunal de instancia se estructuró, no sólo sobre la credibilidad que le mereció la declaración de los coprocesados oídos directamente en el Plenario, sino también sobre una plural prueba indirecta o indiciaria. Al existir, por tanto, ambas y expresándose el proceder analítico a través del cual se obtuvo una conclusión congruente y razonable por parte del Tribunal "a quo", no cabe sino desestimar el motivo.

La desestimación de los recursos formulados por Anibal, Aureliano, Benigno, Bernabe, Julio, Justo y Ildefonso conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.