ATS, 9 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2018, en el procedimiento n.º 533/2014 seguido a instancia de D. Teodulfo, D. Torcuato y D. Valeriano contra Bridgestone Hispania S.A., sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 19 de febrero de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 24 y 25 de abril de 2019 se formalizaron respectivamente, por el letrado D. José Luis Luengas Ibargutxi en nombre y representación de D. Teodulfo, D. Torcuato y D. Valeriano; y el procurador D. Luis Pablo López Abadía en nombre y representación de Bridgestone Hispania S.A., bajo la dirección letrada de D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión de ambos recursos.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de febrero de 2019 (R. 144/2019), estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por los actores y como herederos de su padre, el trabajador fallecido, y de su madre viuda, también fallecida y, estimando parcialmente su demanda, condena a la empresa, Bridgestone Hispania SA, a abonarles la cantidad de 168.733,78 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, cuantía que devengará el interés legal desde el 21 de febrero de 2014; y desestima el recurso empresarial.

Consta que el trabajador prestó servicios para la empresa demandada, en sus instalaciones de Basauri, desde 1963 a 1993, con la categoría de peón. En el mes junio de 2013, fue diagnosticado de un mesotelioma pleural maligno, enfermedad por la que falleció el día 18 de octubre de 2013. Por resolución del INSS de fecha 29 de enero de 2014, se reconoció que la pensión de su viuda deriva del fallecimiento de este trabajador por enfermedad profesional por contacto con amianto; por resolución del INSS de fecha 26 de febrero de 2014, se concedió a la viuda la prestación de indemnización por el fallecimiento de su difunto esposo por dicha enfermedad profesional. Por sentencia del mismo Tribunal Superior se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional padecida por el difunto, declarando la procedencia del recargo de prestaciones de Seguridad Social en el 30%.

Fijada la responsabilidad empresarial, en lo que se trae a esta casación unificadora, solo aspectos relacionados con la indemnización a abonar, la sentencia de instancia reconoce 126.474,88 euros de indemnización, discrepando ambas partes en suplicación del monto indemnizatorio, los conceptos reconocidos o no y su cuantificación. La Sala de suplicación:

1. En primer lugar, da respuesta a la denuncia de la empresarial consistente en que los actores no tienen derecho a percibir indemnización alguna por secuelas porque no se habían estabilizado las mismas, dado que únicamente transcurrieron cuatro meses desde que se diagnosticó el mesotelioma pleural (junio 2013), y el fallecimiento (octubre 2013), pretendiendo que solo ha de ser indemnizado el fallecimiento. Por contra, los actores sostienen que se ha infringido el art. 45 RD-Leg. 8/2004 conforme a la redacción dada por la Ley 35/2015, porque no ha lugar a aplicar minoración ni reducción alguna dado que no es necesario que se declare al trabajador en situación de incapacidad permanente para que puedan indemnizarse las secuelas, considerando además que se ha vulnerado el principio pro operario puesto que se aplica de forma parcial el nuevo baremo y se sobrepasa el 50% en la rebaja de la cuantía que corresponde por secuelas. Pero ambas censuras fracasan. Dice el Tribunal Superior que, en efecto, únicamente transcurrieron cuatro meses desde el diagnóstico de la enfermedad profesional al trabajador hasta su fallecimiento, pero eso no significa que no tengan derecho los herederos a una indemnización por secuelas cuando estaban fijadas las mismas (el mesotelioma pleural que le abocó a una pésima situación vital previa al fallecimiento, sometiéndose a tratamiento únicamente paliativo), considerando correcta no solamente la justificación que ofrece la sentencia de instancia para la asignación de los 76 puntos (para lo que se remite de manera amplia a la misma valoración y puntuación dada por la Sala en otros supuestos similares), como la minoración que efectúa precisamente por el corto lapso temporal que media desde su diagnóstico hasta el fallecimiento, para lo que acude como criterio orientativo al art. 45.a) RD-Leg. 8/2004 conforme a la redacción dada por la Ley 35/2015, y le otorga en concepto de daño el 15% del perjuicio personal básico (de la indemnización por secuelas que previamente ha determinado).

2. En cuanto a la indemnización por daños morales derivados del fallecimiento, se fija correctamente conforme a las tablas del baremo la que corresponde a la viuda y a uno de sus hijos, considerando ajustada la aplicación que se realiza del factor multiplicador 1,5 (y no del factor multiplicador 3 como pretenden los demandantes), dado que deriva la responsabilidad empresarial de un incumplimiento en materia de normativa de seguridad que ha dado lugar a la imposición a la mercantil de un recargo por falta de medidas de seguridad en porcentaje del 30%, en una tesitura en la que transcurren cuatro meses desde el diagnóstico de la enfermedad hasta el fallecimiento de quien fuera trabajador, que tiene lugar a la edad de 77 años, estando ya jubilado.

3. No prospera la denuncia de la parte actora que pretende actualizar la indemnización a la fecha de la sentencia de instancia por tratarse de una cuestión que no planteó ni en demanda ni en el acto de juicio, sin que por otro lado ofrezca los concretos importes que corresponden, remitiéndose siempre a las tablas de 2013.

4. Estima la censura jurídica que contiene el apartado D del recurso de los demandantes, entendiendo que de la cuantía fijada en sentencia por indemnización por secuelas, y las indemnizaciones por fallecimiento, no es posible deducir la indemnización a tanto alzado percibida por la viuda, 20.554,50 euros, como tampoco lo percibido por la póliza de seguro de vida por fallecimiento por enfermedad profesional, y conforme a la cual percibió la viuda 21.704,70 euros, y por tanto han de sumarse ambos importes a la indemnización total reconocida en el fallo de sentencia de instancia.

5. En materia de intereses, la sentencia de instancia aplica los procesales art. 576.2 LEC, considerando la Sala que ha de estimarse en parte la petición planteada por la parte actora en su recurso, de acuerdo con los artículos 1100 y 1108 CCivil: incurren en mora los obligados a entregar alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. En el presente caso dicha exigencia se materializó en el intento de conciliación, por lo que Bridgestone ha de devengar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

Interponen sendos recursos de casación para unificación de doctrina tanto los demandantes como la empresa demandada.

El recurso de los actores consta de un único motivo, que tiene por objeto determinar que procede una indemnización distinta a la acordada por la sentencia recurrida, por resultar de aplicación un único Baremo, el que ellos pretenden, y no varios y siguiendo la técnica del espigueo que utiliza la referida resolución.

La sentencia de contraste alegada es la del Tribunal Supremo de 2 de marzo, de 2016 (R. 3959/2014). En tal supuesto el trabajador, fumador habitual, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por exposición al amianto, solicitando indemnización por daños y perjuicios, y falleciendo tras dictarse sentencia por el Juzgado de lo Social. En instancia y suplicación se desestimó la demanda, por entender que no estaba suficientemente probado que la exposición al amianto fuese la causa de la enfermedad.

La Sala IV casa y anula la sentencia del Tribunal Superior para reconocer la indemnización por daños y perjuicios, por entender que no puede negarse la existencia de relación de causalidad entre el polvo de amianto y la enfermedad profesional, máxime cuando la incapacidad permanente absoluta reconocida lo fue por enfermedad profesional y no por la exposición al tabaco, además de que se acreditan incumplimientos de las medidas de seguridad en el periodo temporal de exposición al amianto, lo que supone un incremento del riesgo de daño, debiendo la empresa haber acreditado, incluso más allá de la diligencia exigida reglamentariamente, el haber adoptado medidas de prevención para evitar el mismo. Añade la Sala IV que como el trabajador falleció cuando había sido dictada sentencia de instancia en que se solicitaba una determinada cantidad, solo procede reconocer a la viuda e hija del trabajador fallecido que le sucedieron en su situación procesal los derechos que él tenía y no otros. En atención a ello aplica el Baremo de Accidentes de Tráfico al tiempo de fallecer, esto es las que estaban aprobadas para el año 2014. Recuerda que la doctrina de esta Sala viene reiterando que el Baremo se aplica en esta jurisdicción con carácter orientador, para facilitar la vertebración y motivación de la cuantificación de la indemnización que debe perseguir la íntegra reparación del daño; y al usarse con carácter orientador, el juez de lo social puede usar uno u otro Baremo, apartarse de las normas del mismo y moverse con libertad de criterio dentro de los márgenes que conceda, siempre que justifique las razones de su decisión final, cual aquí se hace. Finalmente, la cantidad que reconoce asciende a 446.531,32 euros.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, como la misma parte recurrente señala, ambas resoluciones aplican la misma doctrina en el sentido de considerar que la utilización del Baremo de accidentes de circulación para la fijación de cantidad a reconocer en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral o enfermedad profesional es opcional para el juzgador, pudiendo seguir uno u otro o apartarse de ellos, debiendo, en todo caso, compensar íntegramente el daño y razonar los motivos que justifican la decisión. De este modo, no cabe apreciar contradicción entre una resolución que no aplica el Baremo, sino que lo utiliza de manera meramente orientativa, acudiendo a unos y otros, justificando plenamente su decisión, la recurrida, y otra que sí lo aplica, la de contraste.

El primer motivo del recurso de la empresa tiene por objeto determinar que para el reconocimiento de una indemnización por secuelas era necesario que previamente el trabajador fallecido hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total o se hubiera probado el carácter previsiblemente definitivo de las secuelas.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 22 de mayo de 2017 (R. 210/2016). Dicha resolución estima parcialmente el recurso formulado por los actores, hermanos del trabajador fallecido, y revocando parcialmente la sentencia de instancia, estima en parte su demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios deducida contra Ayuntamiento de Puebla de Almenara y la aseguradora MGS, fijando la cuantía en 28.984,70 euros, de la que solo responde el Ayuntamiento.

En este caso el trabajador, el 2 de marzo de 2006, llevando a cabo labores de poda a determinada altura, se desvaneció y cayó al suelo desde unos dos metros de altura, a consecuencia de lo cual sufrió un politraumatismo. Dichas lesiones obligaron a la hospitalización del trabajador, encontrándose en situación de incapacidad temporal, realizando una terapia ocupacional, cuando en fecha 2 de julio de 2007 el mismo falleció, sin que haya quedado acreditado que la causa del deceso hubiera sido el citado accidente laboral. Iniciado expediente de responsabilidad empresarial, se determinó la procedencia de un recargo del 30% en las prestaciones derivadas con cargo al Ayuntamiento. Los actores reclamaban: a) por incapacidad temporal (26.349,74 €); b) por incapacidad permanente (237.407,13 €); y c) por alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada al trabajador fallecido, así como de los perjuicios morales sufridos por dos de sus hermanos (23.965,66 € para cada uno de ellos); Total: 311.688,20 €.

La Sala de suplicación considera que el Baremo aplicable al caso es el vigente a la fecha del accidente (2006), si bien el importe debe actualizarse según el Baremo vigente a la fecha de la sentencia de instancia (2015); lo que, por otro lado, determina que no es dado estimar los intereses moratorios que se pretenden. En lo que interesa a esta casación unificadora, la sentencia de instancia entendió que no cabe indemnización por incapacidad permanente porque el trabajador accidentado no fue declarado en tal situación; criterio que comparte el Tribunal Superior, por entender que las lesiones permanentes a las que se refiere el Baremo son las que ya han quedado fijadas como tales según el concepto propio de la Seguridad Social, y ello solo es posible o bien mediante la declaración por el organismo competente o, en todo caso, por la prueba del carácter previsiblemente definitivo de las lesiones, lo que aplicado al supuesto conduce a desestimar la interpretación que sostiene la parte recurrente, porque independientemente de que el hermano de los actores no fuera declarado en situación de incapacidad permanente por la Entidad Gestora, tampoco consta elemento fáctico alguno del que se desprenda que a la fecha del fallecimiento las lesiones derivadas del accidente de trabajo eran definitivas. De donde resulta que se reconoce únicamente la indemnización por incapacidad temporal de la Tabla V del Baremo de Accidentes de Tráfico, resultando 28.984,70 €.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, no existe ninguna identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones ni consecuentemente, en las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida el trabajador en el mes junio de 2013, fue diagnosticado de un mesotelioma pleural maligno, enfermedad por la que falleció el día 18 de octubre de 2013, habiendo sido reconocidas por el INSS prestaciones de muerte y supervivencia como derivadas de enfermedad profesional, por contacto con amianto; el Tribunal Superior ha aplicado orientativamente el Baremo de accidentes de circulación, y la empresa pretende que no se indemnize por secuelas porque no se habían estabilizado las mismas, dado que únicamente transcurrieron cuatro meses desde que se diagnosticó el mesotelioma pleural y el fallecimiento; pero el Tribunal Superior sí ha considerado que las secuelas cuando estaban fijadas el mesotelioma pleural que le abocó a una pésima situación vital previa al fallecimiento, sometiéndose a tratamiento únicamente paliativo). Mientras que en la sentencia de contraste el trabajador sufrió un accidente de trabajo, por el que inició situación de incapacidad temporal, falleciendo posteriormente, pero sin que dicho fallecimiento se hubiera vinculado al accidente laboral; los actores reclaman, entre otros, indemnización por incapacidad temporal y por incapacidad permanente; y la Sala de suplicación, que resuelve aplicando el Baremo, considera que a los efectos del Baremo la incapacidad permanente debe de haber sido declarada por el organismo competente o, en todo caso, por la prueba del carácter previsiblemente definitivo de las lesiones, y ninguna de ambas opciones ha concurrido.

El segundo motivo del recurso empresarial pretende la deducción del importe de la indemnización de daños y perjuicios reconocida a la viuda del trabajador por el fallecimiento de este, de la indemnización a tanto alzado por viudedad reconocida por el Sistema de Seguridad Social.

Para el contraste se alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 1 de marzo de 2016 (R. 255/2016). En el caso el trabajador padecía una enfermedad profesional (mesotelioma pleural), que ha provocado no solo un proceso incapacitante sino también una declaración de incapacidad permanente absoluta y, finalmente, un fallecimiento, fechados en agosto de 2012, abril de 2013 y agosto de 2014, respectivamente.

La resolución judicial de instancia ha estimado, en lo sustancial, la demanda presentada por el trabajador, finalmente fallecido, respecto de su pretensión de indemnización de daños y perjuicios que solicitaba en cuantía de 258.331,07 euros, por aplicación de 76 puntos a 1.483,62 euros (71 años), con 50.000 euros por daños morales e, igualmente, por la declaración de una incapacidad permanente absoluta, otros 95.575,95 euros; a la que se acumula, en la actualidad, la demanda presentada por los familiares debido al fallecimiento del demandante, en reclamación, como perjudicados, de una indemnización por el fallecimiento en cuantía de 86.276,40 euros para la madre y esposa y dos de 9.586,26 euros para las dos hijas personadas. Ambas pretensiones acumuladas y lícitas, han sido objeto de estudio global y completo.

En suplicación la Sala señala que la valoración de daños, lo que las partes han aceptado, se hará al amparo del RD-Leg. 8/2004. Y, en lo que interesa a esta casación unificadora, considera homogénea la indemnización percibida de la Administración de la Seguridad Social ( art. 177 LGSS), atendiendo a su finalidad y causalidad (fallecimiento y enfermedad profesional), como indemnización especial a tanto alzado, cuya compensación admite por entender que su homogeneidad y finalidad lo acepta. Finalmente la sentencia estima parcialmente el recurso de suplicación de la empresarial recurrente, y (sin perjuicio de la confirmación casi completa de la resolución de instancia), procede a una minoración del cálculo indemnizatorio de la indemnización por fallecimiento para todos los familiares perjudicados, que entiende del 20%, reduciendo del mismo modo el cálculo, con la indemnización especial a tanto alzado por contingencia profesional (9.410,10 euros) y lo hace respecto de la detracción única y exclusivamente a la viuda (abono del art. 177 de la LGSS).

Como en los motivos anteriores, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siendo la utilización del Baremo de accidentes de circulación para la fijación de cantidad a reconocer en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral o enfermedad profesional, opcional para el juzgador, no cabe apreciar contradicción entre una resolución que no aplica el Baremo, sino que lo utiliza de manera meramente orientativa, acudiendo a unos y otros, justificando plenamente su decisión, la recurrida, y otra que sí lo aplica, la de contraste; y, en esa medida, la primera no considera que deba ser deducida la indemnización a tanto alzado percibida del Sistema de Seguridad Social por la viuda, y la segunda, sí.

El tercer motivo del recurso de Bridgestone se destina a los intereses de demora o la actualización de los valores del Baremo, en relación con la falta de declaración de la situación de incapacidad permanente, de donde parece deducirse que se pretende no abonar intereses de demora o fijar una fecha distinta.

Se cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de julio de 2016 (R. 387/2017), que estima en parte los recursos planteados por el actor y las demandadas y revoca en parte la sentencia de instancia, manteniendo la condena solidaria de las empresas codemandadas a abonar al actor la cantidad de 623.427,27 euros, y condenando solidariamente a las compañías aseguradoras a abonar al actor dicha cantidad con el límite de las pólizas respectivas, condenando a las aseguradoras demandadas solidariamente al pago del interés del art. 20 de la Ley de Contratos de Seguros desde la fecha de la sentencia de instancia.

En este caso en fecha 29 de junio de 2007, el actor sufrió accidente cuando se encontraba trabajando, resultando con politraumatismos, y siendo finalmente declarado en situación de gran invalidez con fecha de efectos 24 de mayo de 2008. En lo que se trae a esta casación unificadora, la sentencia de suplicación estima el recurso del actor en la parte que exige la aplicación el Baremo vigente en la fecha de la sentencia impugnada (y entiende que al fijarse una cuantía actualizada se hace innecesaria la aplicación de intereses). Y, en relación a los intereses moratorios de las compañías aseguradoras, la Sala considera que estas han de responder del incremento del 20% desde la fecha de la sentencia porque su oposición era razonable habida cuenta de que la fijación del importe de la indemnización es controvertida y ha requerido de una resolución judicial.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De nuevo es la utilización o no del Baremo de accidentes de circulación para la fijación de cantidad a reconocer en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral o enfermedad profesional, el que determina las diferentes consecuencias alcanzadas en cada resolución. Así, en la sentencia de contraste se aplica el Baremo de la fecha de la sentencia de instancia, por lo que se entiende que la actualización de cuantías que ello conlleva excluye la fijación de intereses; mientras que en la sentencia recurrida el Baremo aplicado ha tenido solo carácter orientativo, de ahí que a la indemnización resultante se le hayan aplicado intereses.

A resultas de la providencia de 13 de marzo 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, las partes recurrentes, tanto trabajadores como mercantil BRIDGESTONE HISPANIA S.A., formulan alegaciones con fecha 27 de mayo de 2020 y 12 de junio de 2020 respectivamente, alegaciones expresas de ambas partes, que persisten en la presencia de contradicción entre las sentencias contrastadas. Sin embargo, los argumentos de las partes recurrentes no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa BRIDGESTONE HISPANIA S.A , incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo. Respecto de los trabajadores recurrentes, se acuerda la no imposición de costas por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.