STS 1151/2020, 11 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Septiembre 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Número de resolución | 1151/2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.151/2020
Fecha de sentencia: 11/09/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3849/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 08/09/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3849/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1151/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernández Valverde, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 11 de septiembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 3849/2019 que ha sido interpuesto por la procuradora D.ª Cristina Álvarez Pérez, en nombre y representación de D. Fulgencio, dirigido por el letrado D. Manuel Figueras Álvarez, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Illes Balears. Dicha sentencia desestima el recurso de apelación presentado contra la Sentencia número 72/2018, de fecha 28 de febrero de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Palma de Mallorca.
La parte recurrida no se persona en las actuaciones en el plazo conferido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.
La Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Illes Balears, en el recurso 320/2018 dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio contra la sentencia 72, de fecha 28 de febrero de 2018 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, la cual se confirma en su integridad. [...]".
Notificada a los interesados, la representación procesal del Sr. Fulgencio preparó el recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso- Administrativa del TSJ de Illes Balears dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.
Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 14 de octubre de 2019, que acuerda: "1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Fulgencio contra la sentencia nº 108/19 -27 de febrero- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares por la que, desestimando el recurso de apelación nº 320/18 deducido contra la sentencia nº 72/18 -28 de febrero - del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 32/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Islas Baleares -28 de noviembre de 2016- por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)- se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de un año conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la citada ley orgánica.
-
) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
-
) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículo 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".
La representación procesal del recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: "A LA SALA SUPLICO: Que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, y, en su virtud, me tenga por personada y parte, y tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma contra la Sentencia de apelación Número 108/2019, de fecha 27 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala Contencioso-Administrativa, en el Rollo Sala Nº 320/2018 y previos los trámites procesales procedentes, en su días dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada y resolución sancionadora impuesta al recurrente, se estime plenamente el presente recurso en los términos interesados".
Por providencia de 18 de diciembre de 2019 se tiene por interpuesto recurso de casación formulado por D. Fulgencio, no se ha personado la parte recurrida.
Se señaló para su deliberación, votación y fallo el 8 de septiembre de 2020, celebrándose con las formalidades legalmente establecidas.
El objeto del presente procedimiento es, conforme a lo indicado en el auto de admisión del recurso, determinar si la utilización del procedimiento preferente, previsto en el art. 63 de la LOEX, "sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento", es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, o por el contrario, es un defecto esencial que le ha privado al interesado de las posibilidades de defensa. (Antecedente de Hecho Segundo).
Sobre esta misma materia, y en respuesta a la misma cuestión existe reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el propio recurrente reconoce en su escrito de interposición (página 4).
Así esta Sección y Sala, en la sentencia de 3 de diciembre de 2019, recurso nº 13/2018, dijo: "Debemos ratificar, a la vista de todo lo anterior, la doctrina ya establecida por esta Sala en decisiones anteriores, en respuestas a planteamientos similares del que ahora se nos formula en el ATS de la Sección Primera en el presente recurso de casación.
En concreto, tales pronunciamientos se contienen en las SSTS 1118/2018, de 2 de julio (RC 333/2017), 60/2019, de 28 de enero (RC 39624/2017), 120/2019, de 5 de febrero (RC 6379/2017) y 1220/2019, de 24 de septiembre (RC 3160/2018), que reiteramos:
"siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.
Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.
Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante".".
Y entrando en el concreto caso enjuiciado, resulta:
-
- Que en el "Acuerdo de Iniciación del procedimiento sancionador de expulsión (procedimiento preferente) 53.1.a, de la Jefatura Superior de Baleares, de fecha 30 de mayo de 2016, consta: "Que con los datos obrantes el ahora expedientado: NO ACREDITA CUMPLIR con los requisitos establecidos en el Articulo 31.1 de la LO 2/2009 ni en el artículo 124 del R.D. 557/2011 de 20 de abril, para la obtención de un permiso de residencia temporal por ARRAIGO. Que el instructor del presente expediente dispone que el mismo sea iniciado por vía preferente debido al riesgo de incomparecencia".
-
- Notificado dicho acuerdo el interesado, asistido de abogada, el mismo día 30 de mayo de 2016, su representación letrada del turno de oficio presenta escrito de alegaciones al día siguiente, en el que afirma el arraigo del expedientado, y solicita el archivo del expediente de expulsión, "y en el supuesto de que el procedimiento siguiera adelante, se insta que la medida de expulsión se sustituya por una multa de acuerdo con su escasa capacidad económica".
-
- En la Propuesta de Resolución de 1 de julio de 2016 constan como Hechos Probados:"-Que el expedientado está infringiendo el Art.53.1.A) de la L.O. 02/2009 de 11 de Diciembre.
- Que carece de autorización administrativa para realizar actividad laboral alguna, de medios lícitos de vida, o de cualquier tipo de ingresos económicos a los efectos de poder hacer frente al pago de una posible sanción económica que se le pudiera imponer.
- Que no acredita, ni mediante su pasaporte, ni mediante otra documentación, que el expedientado se encuentre dentro del periodo de estancia de 90 días permitidos como turistas a los nacionales de Chile.
- Que se ignora cuando y por donde entró en territorio español.
- Que no acredita domicilio conocido habitual.
- Que le constan antecedentes policiales penales.
- Que no ha manifestado voluntad de abandonar territorio nacional aún teniendo conocimiento de su situación de irregularidad documental en territorio Español.
- Que no ha presentado ante la Delegación del Gobierno trámite alguno o solicitud para regularizar su situación de irregularidad en territorio Español.
- Que con los datos obrantes el ahora expedientado CARECE y no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 31 de la L.O. 02/2009 ni en el Artículo 124.2 del Real decreto 557/2011 , para la obtención de un permiso de residencia temporal por ARRAIGO.
- Que el Art. 31.5 de la L.O. 14/2003 impide la concesión de un permiso de residencia temporal al constarle antecedentes judiciales".
-
- En fecha 28 de noviembre de 2016 se dicta la Resolución razonada del expediente de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de un año.
-
- Por sentencia de 28 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, desestima el recurso presentado y confirma la Resolución administrativa de expulsión de 28 de noviembre de 2016.
Y 6.- En sentencia de 27 de febrero de 2019, el TSJ Illes Balears desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del interesado, y transcribe lo decidido por este Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17, así como la de 12 de julio de 2018 (rec. 2958/2017).
En el escrito de recurso, la representación procesal del Sr. Fulgencio, tras exponer las diferencias entre el procedimiento ordinario y el preferente (artículos 63 LOEX y 234 de su Reglamento), alega que las sentencias del JCA nº 1 de Palma de Mallorca y del TSJ en apelación, "no motivan ni justifican la concurrencia de las circunstancias para poder aplicar al recurrente el artículo 63 LOEX por la infracción del artículo 53.1 a que se imputa al recurrente". Y afirma: "si bien es cierto que la Sala a la que tengo el honor de dirigirme ha declarado que la falta de justificación de inicio del procedimiento en el artículo 63 LOEX es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega la prueba de la indefensión, ello no es así, como sucede en el presente caso, cuando no concurren las circunstancias exigidas en el precepto referido [...]"
Se ha explicitado la justificación de la incoación del procedimiento preferente en este caso, (anterior FD Tercero 1), prevista en el artículo 63.1.a LOEX. No se ha desvirtuado, pudiendo hacerlo dicho motivo, riesgo de incomparecencia, en el escrito de alegaciones del interesado, ni en el recurso, ni en la apelación ni en esta casación, y no ha existido indefensión del interesado, siendo clara y conocida por el recurrente la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo ello, procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia impugnada.
No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, art. 93.4 de la Ley Jurisdiccional, y se confirman las impuestas en la apelación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Desestimar el recurso contra la sentencia de 27 de febrero de 2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Illes Balears, que se confirma.
Sin condena en costas, conforme al último Fundamento de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Inés Huerta Garicano
D. Francisco Javier Borrego Borrego
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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