STSJ Andalucía 1934/2020, 29 de Junio de 2020
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:5794 |
| Número de Recurso | 208/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1934/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 208/19 -Negociado H Sent. Núm. 1934/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 29 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1934/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alonso, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, Autos nº 1094/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alonso contra TRANSPORTES VARELA S.L., y DHL EXCEL SUPLY CHAIN SPAIN S.L.U., sobre "despido", se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/09/2018 y Auto de aclaración de fecha 24/10/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda de despido declarando procedente el despido del actor, producido el día 23 de septiembre de 2016; y estimando parcialmente la reclamación de cantidad por el concepto de diferencia en vacaciones, por importe de 84,88 euros.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Dº. Alonso ha v enido prestando servicios para TRANSPORTES VARELA S.L., desde 14/6/16, según vida laboral (Doc. 2 de la actora) con categoría profesional de Conductor de Primera y salario a efectos de despido de 41,44 /día.
Se dan por reproducidos el contrato de trabajo del actor (Doc. 3 de la actora) y las nóminas (Doc. 3 de
TRANSPORTES VARELA S.L., y Doc. 4 de la actora).
L a relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo de Transportes por Carreteras de la Provincia de Sevilla. Asimismo, resulta aplicable el II Acuerdo general para las empresas de transporte de
mercancías por carretera aprobado por Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo y publicado en el BOE 29/12/12.
El día 16/09/16, sobre las 6:45 horas a.m., el actor estacionó el camión con el que se encontraba trabajando ( matrícula ....-KPS ) propiedad de la empresa TRANSPORTES VARELA S.L., en el Polígono Rincón de Huelva y procedió a trasvasar 71 litros de gasoil del depósito del citado camión a su vehículo particular, siendo el importe del gasoil respostado por el camión cuyo abono se hizo por cunta de la empresa, 61,58 euros (acreditado en virtud de la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Huelva de fecha 02/11/17 (autos de juicio por delito leve nº. 542/16).
Tras incoar el correspondiente expediente sancionador, en fecha 19/09/16 la empresa procedió al despido disciplinario del trabajador. Se dan por reproducido expediente disciplinario (Doc. 1 del ramo de TRANSPORTES VARELA S.L.,) y carta de despido (Doc.1 ramo actora).
En el seno del expediente sancionador, en fecha 19/09/16 por la empresa se comunicó a los Delegados de Personal Sr. Lucio y Sr. Marcelino, copia d la carta y comunicación de apertura de expediente sancionador al actor; en fecha 23/09/16, por la empresa se comunicó a los Delegados de Personal Sr. Lucio y Sr. Marcelino, copia de la resolución del expediente sanciondor abierto al trabajador Dº. Alonso (acreditado por el Doc. nº.1 del ramo de la empleadora, consistente en el expediente administrativo.
El actor tras ser despedido no entregó su tarjeta personal en la que constan todas las jornadas de trabajo realizadas por el mismo por cuenta de la empresa (es decir, las horas de trabajo diarias trabajadas, disponibles y en su caso, horas extrarodinarias realizadas).
El procedimiento habitual consiste en que cada trabajador con la categoría de conductor descarga mensualmente dicha tarjeta de carácter personal con los datos del tacógrafo de los vehículos utilizados por cada uno de los trabajadores.
Sobre las 06:45 horas del día 16/09/16, el actor, estacionó el camión propiedad de la empresa para la que trabajaba TRANSPORTES VARELA S.L., matrícula ....-KPS en el Polígono Rincón de Huelva y procedió
a trasvasar 71 litros de gasoil del depósito de la citado camión a su vehículo particular. El importe del gasoil repostado que había sido abonado por la referida mercantil, ascendió a 61,58 euros. Se acredita en virtud de los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Huelva recaída en los autos de delito leve nº. 542/2016 aportada como Documento nº. 2 del ramo de prueba de la demandada (St del Juzgado de Instrucción nº.4 de Huelva en juicio por delito leve nº. 542/16, doc. nº. 2 del ramo de la demandada).
No consta que el actor ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior al despido.
Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por las partes demandadas.
El presente recurso lo interpone el actor frente a la sentencia dictada en la instancia, en la que se desestimó la demanda de despido, declarando procedente el mismo, y se estimó parcialmente la reclamación de cantidad en cuantía de 84,88 euros, por el concepto de "vacaciones".
Defiende el recurrente la improcedencia del despido, así como la estimación de la reclamación de cantidad por los conceptos y cuantías desglosados en su demanda, que ascienden a 7.251,16 euros. Y para ello, articula cuatro motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, en los que interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto, y la supresión del hecho probado tercero y del "cuarto" que se repite tras el ordinal quinto.
Además, por la vía del apartado c) articula otros cuatro motivos de censura jurídica en los que denuncia la infracción del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 43.1 y 3 del mismo texto legal en cuanto a la Cesión ilegal; del art. 42 ET, y finalmente la vulneración de lo dispuesto en el art. 54.2 d) ET.
Se oponen a la estimación del recurso, tanto la empresa TRANSPORTES VARELA S.L. como DHL EXCEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U. en sus respectivos escritos de impugnación.
Comenzando por los motivos de revisión fáctica, se pretende la revisión del hecho probado primero, para hacer constar que el salario percibido por el actor "a efectos de despido" era de 121,75 euros diarios; y
que " el trabajador ha venido realizando de forma habitual, jornadas de trabajo de 12 horas diarias (desde las 1,00 a las 13,00 horas), de lunes a sábado. Por lo que la jornada habitual del trabajador supone la realización de 72 horas semanales y por tanto, con exceso de jornada en 32 horas semanales, de las cuales 10 horas son de presencia y las otras 22 horas, son de trabajo efectivo y por tanto, computables como horas extras".
Apoya dicha revisión en la prueba testifical del Jefe de Tráfico, y en la no aportación por la demandada de los discos tacógrafos en el período anterior al último mes, pese a estar a su disposición. Sostiene que la jornada habitual extraordinaria que realiza el actor, incluye tanto tiempo efectivo de trabajo como tiempo de disponibilidad o tiempo de espera; y tras analizar los distintos conceptos que a su juicio debían conformar el salario (horas de presencia, nocturnidad, dietas, horas extras, plus transporte...), concluye que el salario diario del actor es el que postula para su consignación en el hecho probado primero, de 121,75 euros diarios.
A propósito de la revisión fáctica en el recurso de casación, aplicable aquí al recurso de suplicación, reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) o STS núm. 803/2016 de 4 octubre. RJ 2016\5399, viene exigiendo, para que el motivo prospere:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el...
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