STSJ Andalucía 1764/2020, 23 de Junio de 2020
| Ponente | FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:4918 |
| Número de Recurso | 4176/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1764/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 4176/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1764/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social doña Rocío Cobos Navallas, en nombre y representación de doña Clemencia, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz en sus autos n.º 507/2016, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.
Según consta en autos, doña Clemencia presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 4 de junio de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.
En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- La demandante es Peón d e limpieza pública;edad 25 años y seis meses cuando pone la demanda.
Trabajando a tiempo parcial por un periodo de 666 días naturales tenía como cotizados 22 meses.
Reclama que se le deben sumar otros 16 meses, de los 490 días en que le hubiese durado el tiempo mínimo estar en I. temporal( 12 meses del año mas prórroga de 6,en total18 meses). Alega que tendría así 1156 días cotizados de los 953 exigibles.
El INSS. exigiendo 950 días,le computa 684 días; de los que 665 son cotizados y 19 por tiempo de pagas extras.(Un año nueve mes es y 27 días9
El INSS concreta que la demandante tenía un coeficiente d e parcialidad del 86,81% y por ello en vez de 1095 días, debe tener como cotizados 950.
SE le extendió parte de baja médica de22.2.16 a 15,4,16;solicitó I permanente el 10.3.16.
El 22,11,15 es el ultimo día de alta en TGSS con el Atto de Paterna Ribera; luego aparece como día de vacaciones no retribuidas
SE le desestimó I . permanente por no reunir el mínimo de días de cotización del art 195,2 y 138 LGSS.
El 6.1015(fol 150 de 226 del expte s e le comunica a la trabajadora que no tenía derecho al periodo de I.t. Al no eStar en situación de alta:Que la SITUACION DE ITEMPORAL DEL 22.2.2016 FUE ANULADA POR NO ALTA A ESA MISMA FECHA.
Y QUE A 1095 DIAS EXIGIBLES, SE LE APLICA EL COEFICIENTE DE PARCIALIDAD DE 86,81% Y RESULTAN 950 DIAS EXIGIBLES. PERO SOLO ACREDITA 684, DE LOS QUE 19 SON ASIMILADOS POR PAGAS EXTRAS Y 665 DE COTIZACIÓN REAL.
La resolución de 26,4,16 deniega I permanente por :No reunir el periodo miíinimo de cotización art 195.3. primero y Disp. Adicional Primera LGSS; teniendo Vasculitis necrotizante sistémica positiva....mano
reumática cuello de cisne intervenida/lo que supone deficiencia inmunológica con repercusión sistémica en grado funcional. Trastorno distímico.
a.- El SEPE le certifica el 14.5.18 que estuvo inscrita en 2015 cuatro periodos el último 6 a 11 de noviembre de 2015; y el siguiente de 24.11.2015 a 7..3.2017
Y el último de 6.9.17 a 14.5.18
b.- El periodo aquí alegado por Inc. temporal de febrero a abril de 2016 estaría según reclama la actora dentro del tramo 24.11.15 a 7.3.17."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.
Se recurre en suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda presentada en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de peón de limpieza pública que le había sido denegada por el INSS por falta de cotización genérica suficiente para ello. Teniendo la trabajadora un coeficiente de parcialidad del 86,81%, el INSS le exige 950 días de cotizaciones en vez de los 1095 que se exigirían a un trabajador a tiempo completo, de los cuales solo le reconoce cotizados 684 días (665 reales y 19 asimilados a pagas extras). Pretendiendo la actora se le computase el tiempo de IT que dice iniciada el
22.02.2016, más prórroga legal (18 meses ó 490 días en total) presentó demanda que le ha sido desestimada por el juzgado de instancia, la que razona que no cabe en este caso computar cotizaciones ficticias dado que la actora no se encontraba en alta y trabajando ni cotizando.
El recurso de la trabajadora se articula con un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal.
En cuanto a la revisión fáctica, se solicita ampliar el hecho probado cuarto para añadir al mismo que "La actora inicia IT por "nefritis y nefropatía" el día 22/02/2016, permaneciendo en dicha situación hasta el día 15/04/2016, fecha en la que causa alta por propuesta de incapacidad permanente. La resolución de IP se emite el día 25/04/2016, encontrándose la actora en ese momento en situación de IT." Lo que sustenta en el documento n.º 3 de su ramo probatorio en relación con el n.º 2 del mismo (folio agrupado 26). Y no se puede acceder a ello, pues aun siendo cierto y así se desprende de los referidos documentos (partes de baja y alta por IT) que formalmente se cursó tal proceso a raíz de dicho parte médico, así como las fechas de la incapacidad permanente (IP) y la IT que se dicen en el texto propuesto, éste incurre al final en una valoración o conclusión jurídica predeterminante del fallo; y dicho inciso sería además contradictorio con el resto del relato fáctico en la medida en que en el ordinal quinto -que no se pide revisar- se dice que dicho proceso y situación fue anulado posteriormente en razón a que cuando se inició no se encontraba la trabajadora prestando servicios, esto es, no se encontraba en situación de alta. Y ello impide el éxito del motivo.
En el motivo jurídico del recurso se denuncia como infringido el art. 4 del Real Decreto 1799/21985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio, y el art. 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), hoy art. 169.1.a) del texto refundido de la misma ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), así como la jurisprudencia que cita.
Se argumenta para ello -en síntesis- que la IT exige imposibilidad para realizar el trabajo y necesidad de asistencia sanitaria, con independencia de que se tenga derecho o no a cobrar el subsidio; que por ello cuando se inicia el expediente de incapacidad permanente (IP) la recurrente se encontraba en IT, proceso que niega hubiese sido anulado, por lo que debe serle computado a efecto de carencia para la IP todo el período legal máximo de dicha situación, computado el cual sí tendría carencia suficiente para lucrar la IPT.
El argumento no puede ser atendido. Pese a que se niega la anulación del proceso de IT, el hecho probado relata lo contrario y no se ha solicitado su revisión, por lo que a él debemos estar. De forma que, partiendo del mismo, cae por su base toda la argumentación del motivo: no existiendo tal situación de IT, ya que fue anulada, no puede computarse su duración a los...
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