STSJ Canarias 361/2020, 20 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 361/2020 |
| Fecha | 20 Mayo 2020 |
? Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000104/2020
NIG: 3803844420190006095
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000361/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000746/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Darío ; Abogado: DACIL PLASENCIA OTERO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TGSS; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de mayo de 2020.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 104/2020, interpuesto por D. Darío, frente a la Sentencia 484/2019, de 27 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 746/2019, sobre impugnación de reconocimiento de incapacidad permanente total. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.
Por parte de D. Darío se presentó el día 26 de julio de 2019 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cual alegaba que se le había reconocido una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de taxista, pero que tal profesión no era la que se debía tener en cuenta, porque la misma la desempeñó únicamente de forma residual después de que sus dolencias le impidieron seguir trabajando como peón de construcción, que era la profesión habitual que el demandante consideraba que tenía que valorarse a efectos de la incapacidad permanente. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera la incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón, y subsidiariamente, que se revocase la declaración de incapacidad permanente total para la profesión de taxista.
Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 746/2019, en fecha 25 de noviembre de 2019 se celebró juicio en el cual la parte actora se ratificó en su demanda insistiendo en que la limitación para sobrecargas de miembros inferiores era incompatible con el trabajo de peón de construcción, que era el que realizaba durante el desarrollo de la enfermedad común, pero no para la profesión de taxista. El Instituto Nacional de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que al actor se le había reconocido la incapacidad permanente total para la profesión de taxista en el año 2017; que inicialmente el actor impugnó en 2017 esta resolución planteando que procedía la incapacidad permanente absoluta, siendo desestimada esta reclamación previa; y posteriormente, en 2019, es cuando el actor promovió expediente interesando que se le reconociera la incapacidad permanente total para la profesión de peón de construcción y no la de taxista. Entendía la demandada que el actor estaba impedido para su profesión habitual, que era la de taxista, y por tanto la resolución administrativa era ajustada a Derecho.
Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 27 de noviembre de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Darío frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo al INSS y TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra".
Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "
D. Darío, mayor de edad, con DNI NUM000 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 . (Folio 32)
En fecha 26.07.2017 el actor presentó solicitud para la prestación de incapacidad permanente. En dicha solicitud hizo constar que en el año anterior al de la baja había desempeñado el puesto de trabajo de taxista conductor (Folios 19 a 23).
Por resolución de 03.08.2017, en fecha 02.08.2017 se reconoció a la parte actora una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora de 839,86 euros, en un porcentaje del 55 %; y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 18.07.2017 que recogía como cuadro residual: "Amputación infracondílea de miembro inferior derecho por pie diabético y osteomielitis; portador de prótesis adaptada. Diabetes mellitus tipo 2". Asimismo, establecía como limitaciones orgánicas y funcionales: "Limitación para actividades de sobrecarga mantenida de miembros inferiores" En el dictamen propuesta del EVI se hizo constar que la profesión del trabajador era la de taxista (Folios 24 y 25 y 32).
La parte actora presentó el 13.10.2017 reclamación administrativa previa solicitando el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la revisión de la base reguladora reconocida. En dicha reclamación previa la parte actora no alegó la existencia de error en la calificación de la profesión habitual del actor, ni puso de manifiesto que el mismo había trabajado como peón con anterioridad (Folios 44 a 53)
La reclamación administrativa del actor de fecha 13.10.2017 fue desestimada por resolución de fecha 21.11.2017 en base a los siguientes hechos: "Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, no estando limitado para el ejercicio de toda profesión y oficio.
En cuanto a la cuantía de la base reguladora, le informamos que se ha cuantificado aplicando la normativa jurídica vigente establecida en el art. 197 de la LGSS. Dicha base se corresponde con la media de los años
exigidos como periodo mínimo de cotización (59 meses en su caso concreto, por aplicación del art. 195, que es el regulador del periodo de cotización exigido) inmediatamente anteriores al hecho causante, dividido por el nº de2 meses exigibles de cotización, multiplicado por el coeficiente multiplicador 1,16666.
Al resultado obtenido se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización según la escala prevista en el art. 210.1 de dicha ley, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante para cumplir la edad ordinaria de jubilación" (Folio 105).
En fecha 30.04.2018 el actor presento escrito ante el INSS en el que interesaba con carácter principal que se le reconociera el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de la construcción; y, subsidiariamente, que se declarara la extinción de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de taxista. En dicho escrito el actor sostenía que su profesión habitual era la de peón de la construcción (Folios 111 a 115).
En fecha 26.12.2018 el INSS dictó resolución por la que denegaba las peticiones solicitadas por su actor en su reclamación de 30.04.2018 en base a los siguientes hechos: "Tras la concesión de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, usted litigó en fase de reclamación previa, entre otras cuestiones, el grado de incapacidad declarado al solicitar una IP absoluta para todo tipo de trabajo, no alcanzando a comprender esta Entidad que en la actualidad usted solicite la no incapacidad. Esta decisión fue comunicada mediante resolución de fecha 21.11.2017.
En cuanto a la profesión habitual, le manifestamos que analizada la documentación del expediente así como nuestra Base de Datos, nos ratificamos que la profesión habitual que debe considerarse a efectos de su pensión es la de taxista, dado que es la que ha ejercido con regularidad en los años anteriores al hecho causante de su pensión.
Asimismo indicar que no procede la revisión de grado de incapacidad reconocido por cuanto que no ha transcurrido el plazo vinculante indicado en la resolución de fecha 03.08.2017 (revisable a partir del
18.07.2019), requisito establecido en el art. 200 RD Legislativo 8/2015.
No obstante resaltar que analizado su cuadro clínico no se constata variación funcional por la naturaleza de su patología, por lo que continúa presentando menoscabo incapacitante para la profesión habitual de taxista, profesión valorada según se le ha indicado, en el presente procedimiento administrativo." (Folio 116).
En fecha 04.03.2019 la parte actora presentó reclamación administrativa previa frente a la resolución de 26.12.2018, que fue desestimada por resolución de 14.06.2019 en base a los siguientes hechos:"En este sentido manifestarle una vez más que la profesión habitual de taxista evaluada en el expediente es la correcta y ello en base a los siguientes argumentos:
Analizada su vida laboral se constata que al menos desde el año 2009 usted ejerce actividad laboral como conductor, en primer lugar realizando tareas de transportista y desde mayo 2011 como taxista. Asimismo, indicarle que en el momento...
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