ATS, 14 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/07/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3382/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3382/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 14 de julio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2018, en el procedimiento nº 938/17 seguido a instancia de D. Moises contra Aviapartner Tenerife SA, sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 17 de abril de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto por Aviapartner Tenerife SA y desestimaba el interpuesto por D. Moises y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de junio de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Ana Guardiet de Vera en nombre y representación de D. Moises, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El actor es trabajador del sector de "handling" aeroportuario, habiendo prestado servicios para Groundforce Tenerife Sur, Unión Temporal de Empresas (en adelante Groundforce), hasta que en octubre de 2015 fue subrogado a Aviapartner Tenerife, SA a resultas de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el art 74 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. En Groundforce el demandante tenía reconocido como porcentaje de grado de ocupación el 100%, que se correspondía con el porcentaje sobre el contrato a tiempo completo que figura en su vida laboral, si bien prestaba servicios por 35 horas semanales.
En la demanda rectora de las presentes actuaciones el demandante alega que la empleadora le ha abonado una cantidad inferior a la que cobraba en Groundforce por conceptos fijos, solicitando que se declare su derecho a percibir las cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual por las diferencias retributivas existentes en conceptos fijos (que el actor calculaba en 9.589,86 € por el periodo comprendido entre el 1/10/2016 y el 31/10/2017), conforme a lo dispuesto en el artículo 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling), y que se reconociera su derecho a seguir desarrollando la jornada que realizaba en Groundforce (35 horas semanales, 1.491 anuales).
La sentencia de instancia estima en parte la demanda y, en consecuencia, se reconoce el derecho del actor a que se le mantenga la retribución anual bruta, en cuanto a conceptos fijos, que venía percibiendo en Groundforce con anterioridad a la subrogación, con condena a Aviapartner a abonar al actor en concepto de diferencias retributivas devengadas en el periodo señalado al entender que se le han abonado por conceptos fijos importes inferiores a los que el demandante percibía de su anterior empleadora y que asciende a 2.121,43 €. No se considera probado que la jornada del actor en Groundforce fuera de 35 horas. Ambas partes recurren en suplicación. La sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 17 de abril de 2019 (Rec 507/18), desestima el recurso del trabajador y estima parcialmente el de la empresa, declarando que la cantidad a abonar al actor asciende a 1.588,43 € por las diferencias retributivas en el periodo reclamado. La Sala de suplicación tras rechazar las revisiones fácticas propuestas y las denuncias de incongruencia, desestima, con remisión a pronunciamiento previo, las pretensiones de la empresa en relación al plus de manutención y de transporte, dado que tienen la consideración, de conceptos salariales fijos pues su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. Se estima, por el contrario, que el concepto de atrasos, y a diferencia de lo conceptuado por la sentencia de instancia, tiene carácter fijo. Por lo que se refiere al recurso del actor, declara la sentencia que no se ha acreditado la realización de una jornada inferior en la empresa de origen, por lo que no puede estimarse la reclamación de cantidad del actor en este aspecto. Seguidamente el demandante señala el que el plus de actividad de Groundforce y el plus de varias funciones de Aviapartner son conceptos fijos, debiéndose garantizar una retribución anual bruta por conceptos fijos de 39.125,88 euros. Ahora bien, la sala de suplicación sostiene, siguiendo el criterio de recursos precedentes, que dichos conceptos tienen carácter variable, ya que su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio y solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones y no son consolidables. En conclusión, el demandante percibió en GROUNDFORCE por los conceptos fijos la suma de 34.378,97 (39.125,88 retribución total menos 4.746,41 del plus de actividad), y percibió en Aviapartner por los conceptos fijos 32.790,54 euros, por lo que la diferencia asciende a 1.588,43 euros.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina planteando la naturaleza del plus de actividad variable como mantiene la sentencia recurrida o concepto fijo como sostiene el recurrente- a los efectos de la garantía retributiva.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 21 de noviembre de 2016 (Rec 1101/15), que confirma la de instancia que estima la pretensión ejercitada por el actor, y condena a Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora a que abone al actor la cantidad de 3.260,65 euros más el 10% de mora, por diferencias salariales en concepto de percepción bruta anual mínima por el periodo comprendido entre el día 12/06/2011 y 11/06/2012, así como el derecho a seguir percibiendo estas cantidades. En este caso, se trata de un trabajador afectado por el proceso de traspaso de personal de la empresa Groundforce Tenerife Sur, Unión Temporal de Empresas a IBERIA que interesaba que se declarara su derecho a percibir diversas cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual conforme a lo dispuesto en el artículo 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling). La Sala considera que de la interpretación literal del precepto convencional se deduce que lo que se pretende es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso Groundforce en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables pero no que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado. Tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008. Se concluye que han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones, por tanto, han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva para los casos de sucesión empresarial en el sector.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas en cuanto que en ambos casos se pretende la aplicación de la garantía retributiva del art artículo 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling) para el caso de sucesión empresarial en el sector. Ahora bien, no se dan las identidades exigidas, principalmente porque no existe homogeneidad en los conceptos o complementos que los trabajadores demandantes pretender incluir en la garantía retributiva. Ello supone que sean diferentes las notas de regularidad, constancia y uniformidad en la percepción de cada concepto devengado para determinar el carácter de fijo o variable.
Así, en la sentencia alegada se trata de determinar la naturaleza de los conceptos plus de transporte y plus de manutención (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el demandante en la empresa Groundforce y si los mismos han de tener la consideración de fijos o variables a efectos de su inclusión o exclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual. Pues bien, queda acreditado que el devengo de dichos pluses es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones, lo que lleva a declarar que su naturaleza es salarial y fija y por tanto incluidos en la cuantía de la garantía retributiva. Sin embargo, en la sentencia recurrida, entre otros extremos, se trata de determinar la naturaleza del "plus de actividad" y del ""funciones varias". Respecto al primero de ellos, que el demandante percibía en "Groundforce", resulta que el artículo 88 del convenio colectivo de la empresa saliente no lo regula como concepto fijo, sino variable, a lo que se suma que el mismo se percibe en función del desempeño de unas concretas funciones, y por el tiempo que se desempeñen las mismas. Tampoco se reconoce carácter fijo al "plus de varias funciones", pues no está contemplado en el convenio colectivo de "Groundforce", y su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio y solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana Guardiet de Vera, en nombre y representación de D. Moises contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 17 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 507/18, interpuesto por D. Moises y por Aviapartner Tenerife SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 25 de enero de 2018, en el procedimiento nº 938/17 seguido a instancia de D. Moises contra Aviapartner Tenerife SA, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
