SAP Baleares 389/2020, 8 de Junio de 2020
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2020:1229 |
| Número de Recurso | 968/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 389/2020 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00389/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: E
N.I.G. 07040 42 1 2018 0013271
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000968 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001674 /2018
Recurrente: BANCO DE SABADELL SA BANCO DE SABADELL SA
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Matías
Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS
Abogado:
SENTENCIA Nº 389
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1674/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 968/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL, SA, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU y como parte apelada,
D. Matías, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL JUAN DANUS, asistido por el Abogado D. CRISTOBAL SASTRE JUAN.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 1 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por
D. Matías, con Procuradora Sra. Juan Danús, frente a la entidad financiera BANCO DE SABADELL S.A., con Procuradora Sra. Rodríguez Santiago, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de febrero de 2003, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por la indebida aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de febrero de 2003, declarando la nulidad de la cláusula suelo, y que se condene a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas la indebida aplicación de la misma, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.
Por su parte, la demandada se opuso a la demanda, alegando la condición de no consumidor de la parte actora y la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
(i) La declaración de la condición de consumidora de la actora
(ii)La declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto del presente procedimiento por abusiva, como consecuencia de su condición de consumidora.
La sentencia estimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.
Contra ella se alza la entidad bancaria y censura la calificación de la parte actora como consumidora.
Desarrolla este único punto de recurso como sigue:" para determinar debidamente si nos encontramos ante un caso de contratación con un prestatario consumidor, deben tenerse en consideración tres aspectos fundamentales:
-
La finalidad de la contratación del préstamo hipotecario en litis.
-
La determinación del concepto de consumidor aplicable al caso que nos ocupa.
-
La carga de la prueba de la condición de consumidor."
Insiste en que se trata de una invocación errónea o incorrecta dado que, en el supuesto que nos ocupa, el demandante no tiene la condición de Consumidor ni de Usuario, por lo que la demanda instada de contrario, a su juicio, debe ser desestimada: "Ello porque dicho préstamo hipotecario y su importe se destinaron a proceder a la cancelación y unificación de varios préstamos y pólizas de crédito en un solo préstamo, y no en relación a
una vivienda, sino en relación a un local comercial que formaba parte de su patrimonio personal como reconoce la demandante: "En concreto, el demandante suscribió un préstamo hipotecario sobre un Local Comercial, según consta en la Escritura de fecha 28 la febrero de 2003, núm. protocolo 451.
De esta manera, se acredita que la parte demandante no suscribió el préstamo hipotecario para financiar una vivienda habitual, lo que impide que le sea aplicable la condición de consumidor y usuario que se pretende de acuerdo con lo regulado en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la restante normativa aplicable.
Así pues, tal y como se ha mencionado, la finalidad del préstamo hipotecario suscrito por los prestatarios Don Matías y Doña Catalina Arbona Noguera era financiar la cancelación de otras deudas."
Abunda en la evolución del concepto con las reformas legislativas: "En este sentido son ilustrativos los arts. 3 y 4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecen lo siguiente: Art. 3 "Concepto general de consumidor y usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores y usuarios las personas físicas y jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Art. 4 "Concepto de empresario. A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".
En esta línea es ilustrativa la exposición de motivos del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RD Leg. 1/2007) ha pretendido clarificar el nuevo tenor literal de su art. 3(...) que parecen querer cohonestar ambas definiciones."
La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
Expuestos los términos objeto del debate el conocimiento en esta segunda instancia se limita a la negada condición de consumidor así como la variación del concepto en las sucesivas reformas.
En ese sentido resulta procede la cita de la sentencia de la audiencia provincial de Lugo del 16 de abril de 2020 (ROJ: SAP LU 226/2020 - ECLI:ES:APLU:2020:226): "SEGUNDO.- Carácter de consumidora de la demandante.
La noción de consumidor en el Derecho comunitario está caracterizada por dos elementos: en primer lugar, debe tratarse de una persona física; y en segundo término, debe actuar con fines ajenos a su actividad profesional o empresarial.
La jurisprudencia del TJUE ha evolucionado desde una concepción más restrictiva hasta la posición...
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