STS 1086/2020, 23 de Julio de 2020

La Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, en el recurso de apelación 16/2019 dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia nº 194/2018, de 24 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 177/2018, que se revoca, declarando en su lugar tener al demandante por desistido de su recurso; sin costas".

Notificada a los interesados, la representación procesal de la Sra. Fátima preparó el recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Murcia dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 3 de diciembre de 2019, que acuerda: " 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 4072/19 preparado por la representación procesal de Dª. Fátima frente a la sentencia - nº 157/19, de 22 de marzo- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por la que, estimando el recurso de apelación nº 16/19 deducido por la Abogacía del Estado frente a la sentencia -nº 194/18, de 24 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia -que estimó parcialmente el recurso nº 177/18 interpuesto contra la resolución de 8 de febrero de 2018 de la Delegación del Gobierno en Murcia que declara la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un período de tres años, se declara a la recurrente por desistida de su recurso.

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar cuál deba ser la consecuencia procesal en cuanto al requisito de postulación, en el supuesto que el letrado designado para actuar ante órganos jurisdiccionales unipersonales y al que se ha conferido la representación de la parte es sustituido en el acto de la vista por otro letrado que no ostenta esa representación.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 38.2 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, en relación con el artículo 23.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

La representación procesal de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: "A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICO, que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por interpuesto, RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra Sentencia de la Ilma. Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de marzo 2019, dictada en el rollo de apelación 16/2019, y previa su tramitación, el Tribunal dicte en su día Sentencia que case y anule la sentencia recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso, estableciendo en su caso la doctrina legal que corresponda".

El Abogado del Estado presenta escrito de oposición solicitando: "Conforme a lo dispuesto en los artículos 87 bis 2) y 93.1 de la LJCA se solicita de esa Sala: 1º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada.

2. ) Ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso, interpretación que es concordante con la que ha efectuado el Tribunal Constitucional sobre este tema.

Por lo expuesto,

SUPLICA admita este escrito y su copia, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo con los demás

pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito".

Finalmente, se dictó providencia de 14 de mayo de 2020 señalando para su deliberación, votación y fallo el 21 de julio de 2020, celebrándose con las formalidades legalmente establecidas.

El origen del presente recurso fue la resolución administrativa de 8 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Murcia de expulsión, por estancia irregular, de la ciudadanía nacional boliviana D.ª Fátima, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (JCA) nº 7 de Murcia, el letrado D. Genaro Antonio Barberán Cánovas, designado de oficio, interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución. En el acto de la vista, el letrado Sr. Barberán Cánovas, designado de oficio, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución. En el acto de la vista, el letrado Sr. Barberán Cánovas fue sustituido por su compañera de despacho y cónyuge. Por sentencia de 24 de septiembre de 2018, este procedimiento nº 177/2018 concluyó con sentencia estimatoria parcial.

Recurrida en apelación dicha sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia por la Administración del Estado, invocando que la letrada sustituta en el acto de la vista carecía de poder de representación de D.ª Fátima, concluyó el rollo 16/2019 por sentencia de 22 de marzo de 2019, declarando tener a la demandante por desistida de su recurso. El Fallo era previamente razonado así: "Así las cosas, considera esta Sala que si bien es cierto que el artículo 38.2 del Estatuto General de la Abogacía autoriza la sustitución entre Letrados en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio y que para tal sustitución basta con la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad, tampoco cabe desconocer que este precepto viene referido exclusivamente a la defensa y no a la representación, por lo que, aun siendo práctica habitual los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Murcia, sin oposición alguna hasta este momento por la Abogacía del Estado, en aras a la tutela judicial efectiva y al principio "pro actione" el admitir tal sustitución a los efectos de la representación, a la luz de la Sentencia nº 153/2008 del Tribunal Constitucional que invoca la Abogacía del Estado, procede estimar el recurso que por esta se formula, revocándose, en su consecuencia, la Sentencia apelada, declarándose en su lugar tener al demandante por desistido de su recurso".

Ante esta Sala del Tribunal Supremo ha interpuesto recurso la Procuradora D.ª María del Carmen Barrera Rivas asistida de la letrada D.ª Marta García Ayllón, designadas conforme a la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, contra la anterior sentencia del TSJ de Murcia.

El motivo del presente recurso de casación, admitido por la Sección Primera, Admisión de esta Sala, (AH Segundo), se concreta en el hecho de la asistencia en el acto de la vista ante el JCA nº 7 de Murcia de una letrada, en sustitución del letrado designado de oficio, que carecía de poder de representación de la Sra. Fátima, y cuál debe ser la consecuencia procesal.

En su recurso ante la Sala, la recurrente alega los artículos 8.3 y 38.2 del Estatuto General de la Abogacía en relación con los artículos 23.1 y 78.5 de la LJCA, y la violación del artículo 24.1 CE, así como la práctica habitual en los juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Murcia de admitir sustituciones como la producida en el caso concreto.

El Abogado del Estado se opone invocando la STC 2/2005, de 17 de enero.

El artículo 8.3 del Estatuto General de la Abogacía dice: "3. El Abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones".

Y a su vez, el artículo 38.2 del mismo Estatuto dice: "2. El Letrado actuante podrá ser auxiliado o sustituido en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio. Para la sustitución bastará la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad".

La LJCA, en el artículo 23.1 establece: "1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones".

El artículo 78.5 LJCA dispone: "5. Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista.

Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado".

Ante un órgano unipersonal, conforme al artículo 23.1 LJCA antes citado, puede actuar el abogado, sin necesidad de procurador.

Pero si en el acto de la vista, acto esencial en el procedimiento, no comparece la recurrente, y el letrado designado es sustituido por una compañera que carece de cualquier representación notarial o apud acta de la recurrente, la conclusión de tener por desistida a la recurrente, como falló la sentencia impugnada, es enteramente conforme a derecho.

En primer lugar, la función que corresponde en exclusiva al abogado es "la dirección y defensa de las partes en toda la clase de procesos" (artículo 6 Estatuto General de la Abogacía). Mientras que "la Procura [...] tiene como principal misión la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento", (artículo 1 Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España).

Conforme al artículo 23.1 LJCA citado, ante los órganos unipersonales, "cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones".

Por ello, el abogado que actuó en la vista tenía asumida la dirección técnica de la recurrente, y también su representación. Podía ser sustituido por otro letrado o letrada en función de dirección técnica, pero no en la representación. Y al no asistir a la vista la recurrente, y actuar en ella una letrada a la que la recurrente no había otorgado su representación, la consecuencia en Derecho es tener por desistido al recurrente, artículo 78.5 LJCA.

En cuanto a la alegación de la práctica en Murcia en admisiones de una sustitución de letrado, en el acto de la vista, si el sustituto no tiene la representación del recurrente, el recurso debe fallarse por desistimiento. El artículo 6.1 del Código Civil establece que "la ignorancia de las Leyes no excusa su cumplimiento". Y la no observancia de las leyes por costumbre contraria al orden público procesal, y a norma aplicable, no puede ser considerada fuente del ordenamiento jurídico, artículo 1.3 Código Civil.

La Sala Sigue así la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión.

La STC 205/2001, de 15 de octubre, FD 3, es clara y contundente: "3. En relación con la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, por haber tenido por desistida a la demandante de amparo en el proceso contencioso-administrativo a quo, que constituye su principal queja, ha de señalarse, ante todo, respecto a la argumentación mediante la que se pretende denunciar y discrepar de la interpretación y aplicación que en las resoluciones judiciales se ha hecho de los arts. 78.5 LJCA y 50.2 EGA, que la interpretación de las normas procesales y su aplicación al caso concreto compete, en principio, a los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia ex art. 117.3 CE, no siendo función de este Tribunal Constitucional examinar la interpretación de la legalidad hecha por los órganos judiciales, salvo que, por manifiestamente arbitraria, claramente errónea, o por no satisfacer las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción de todo derecho fundamental, implique por sí misma lesiones específicas de las garantías sustanciales del procedimiento, constitucionalizadas en el art. 24 CE ( SSTC 140/1987 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/872›, de 23 de julio, FJ 2; 132/1992 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es- ES/Resolucion/Show/2019›, de 28 de septiembre, FJ 2; 138/1995 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2992›, de 25 de septiembre, FJ 3; 88/1997 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3353›, de 5 de mayo, FJ 2; 150/1997 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3415›, de 29 de septiembre, FJ 2; 238/1998 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3740›, de 14 de diciembre, FJ 2; 285/2000 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4269›, de 27 de noviembre, FJ 3).

En el presente caso el órgano judicial no ha considerado válida la comparecencia en el acto de la vista del proceso contencioso-administrativo del Letrado Sr. Lusilla Oliván, en nombre y representación de la entidad recurrente en amparo, por carecer de poder, y no tener legalmente conferida dicha representación, y en consecuencia tuvo por incomparecida y desistida a la demandante de amparo, en aplicación del art. 78.5 LJCA, que dispone que "si las partes no comparecieren, o lo hiciere sólo el demandado, se tendrá al actor por desistido del recurso". Pues bien, la interpretación y aplicación que del precepto legal transcrito ha efectuado en este caso el órgano judicial, equiparando la comparecencia no válida al acto de la vista, como así se califica en las resoluciones judiciales impugnadas, con la no comparecencia o incomparecencia al mismo, frente a la interpretación, sostenida por la recurrente en amparo, de que el mencionado precepto legal únicamente es de aplicación a los supuestos de total y absoluta incomparecencia, no a los casos de comparecencia no válida o defectuosa, en modo alguno cabe afirmar, a tenor de lo dispuesto en el mencionado precepto, que carezca de fundamentación jurídica, ni que ésta resulte arbitraria, irrazonable o desproporcionada por su rigorismo.

Finalmente, desde la perspectiva del art. 24.1 CE tampoco cabe tildar de arbitraria, irrazonable o desproporcionada la decisión judicial de rechazar que la comparecencia en el acto de la vista del Letrado Sr. Lusilla Oliván, en representación de la entidad actora en el proceso a quo, pudiera encontrar cobertura en el art. 50.2 EGA, al no tratarse, como se razona en el Auto resolutorio del recurso de súplica, de un supuesto de sustitución o comparecencia en nombre de un compañero Letrado, sino de comparecencia en representación de la entidad actora, con lo que el órgano judicial viene a sostener, como señalan el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, que la facultad sustitutoria que a los Abogados reconoce el art. 50.2 EGA ha de entenderse referida y aplicable a la labor de asistencia técnica o dirección letrada, y no a la representación procesal de la parte, cuando, como acontece en el caso que nos ocupa, ésta se confiera también al Letrado ( art. 23.1 LJCA).

En definitiva, se trata de cuestiones de legalidad ordinaria, respecto de las que la demandante de amparo viene a manifestar su discrepancia con la interpretación que el órgano judicial ha efectuado de la normativa aplicable, y sobre las que no cabe pronunciamiento alguno de este Tribunal Constitucional, por cuanto no le corresponde enjuiciar la forma en que los órganos judiciales interpreten y apliquen las normas, cuando como acontece en el presente supuesto de dicha interpretación no se deriva en sí misma considerada vulneración constitucional alguna".

En el mismo sentido, la STC 2/2005, de 17 de enero.

Y en relación a la STC 153/2008, de 24 de noviembre, citada en la sentencia aquí impugnada y ante la alegación de la recurrente ante la Sala de no semejanza con el caso concreto, se transcribe seguidamente los FD 2 y 3 de dicha sentencia, sin necesidad de comentario alguno: "2. La decisión judicial que se impugna es una decisión de archivo por desistimiento, obstativa por tanto de una decisión sobre el fondo del asunto planteado por el recurrente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Es por ello adecuada la perspectiva de análisis constitucional que adopta el recurrente para su queja, que es la propia del acceso a la jurisdicción como derecho derivado del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la relativa a que la denegación de una decisión sobre el fondo del asunto no sólo tiene trascendencia constitucional cuando tal inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto del error patente, sino también cuando las reglas de acceso a la jurisdicción se interpreten de un modo rigorista, o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines estas reglas preservan y los intereses que sacrifican ( SSTC 88/1997 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3353›, de 21 de diciembre, FJ 2; 150/1997 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3415›, de 29 de septiembre, FJ 3; 295/2000 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4279›, de 11 de diciembre, FJ 2; 123/2004 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/5128›, de 13 de julio, FJ 3; 133/2005 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/5393›, de 23 de mayo, FJ 2). Este análisis ha de complementarse con el de la generación de indefensión, que exige el art. 24.1 CE y que también es objeto de alegación en la demanda, en la que habrá de tomarse también en cuenta si la misma es imputable a su propia actuación procesal, "pues no es de recibo que mantenga una denuncia constitucional de indefensión quien, por su actitud pasiva y negligente, coadyuvó a su producción" ( STC 26/1999 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3768›, de 8 de marzo, FJ 3).

En aplicación de esta doctrina el Tribunal ha denegado el amparo en asuntos donde se tuvo por desistido al demandante en recursos contencioso-administrativos porque había comparecido a la vista un Letrado que no ostentaba la representación legal del mismo ( SSTC 205/2001 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4501›, de 15 de octubre, FJ 5; 2/2005 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/5262›, de 17 de enero, FJ 5; ATC 276/2001 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/18822›, de 29 de octubre, FJ 3). Significativamente, por su similitud con el asunto que ahora analizamos, el ATC 215/2003 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/19353›, de 30 de junio, inadmitió la demanda de amparo de un recurrente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a quien se tuvo por desistido porque su Letrado no había comparecido a la hora del señalamiento al acto de la vista, sino un cuarto de hora después por problemas en el tráfico rodado.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a la denegación del amparo solicitado porque, descartado que estemos ante una decisión arbitraria, pues se sustenta en el art. 78.5 LJCA, o fruto de un error patente, por nadie alegado, tampoco cabe considerar que la interpretación y aplicación que realiza el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche de dicho precepto procesal sea manifiestamente irrazonable, o que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada preserva y los intereses que sacrifica.

Así, a partir de los datos en lo esencial indiscutidos de que el representante del recurrente no compareció a la vista a la hora señalada para la misma, de que se levantó acta de la misma en su ausencia quince minutos después, de que en ese momento llegó aquél y de que no hubo aviso previo del retraso ni justificación objetiva del mismo, el Juzgado decidió tener al recurrente por desistido en aplicación del art. 78.5 LJCA, pues el mismo "señala que si el actor no comparece a la vista se le tendrá por desistido y se le condenará en costas, por lo que, no constando en las presentes actuaciones la existencia de causa justificada de la incomparecencia de la actora a dicho acto, procede resolver en consecuencia". Esta argumentación es análoga a la que contiene el Auto que resuelve la petición de nulidad de la vista, de 9 de noviembre de 2005, que destaca el "largo espacio de tiempo que transcurre de la convocatoria de la vista al levantamiento del acta", y similar al Auto que desestima la nulidad de la Sentencia, que añade "que el error de agenda como manifiesta, sólo le es imputable al mismo" recurrente.

Desde el punto de vista constitucional, que es el único ahora procedente, hemos de concluir que la fundamentación expuesta de la decisión judicial de archivar el procedimiento, y de las decisiones posteriores que la confirmaron, no incurre en el rigorismo o el formalismo que la convertirían en lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, por lo pronto, el Juzgado no se limita a tener por desistido al recurrente a partir de su sola incomparecencia en el momento previsto, que es el único requisito expreso del precepto aplicado, sino que lo hace a partir de la falta de justificación de dicha incomparecencia y a partir de que la única causa alegada para la misma -un "error de agenda"- puede considerarse como una negligencia de la representación del recurrente. Por otra parte, tampoco cabe apreciar razón alguna por la que la decisión revele en sus efectos una desproporción constitucionalmente relevante. Si bien es cierto que el fallo adoptado comportaba que no se pudiera analizar la pretensión de fondo del recurrente de que le fuera anulada una sanción de 7.526,77 euros por una infracción urbanística, también lo es que normas como la aplicada preservan "el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte", "la garantía a un procedimiento sin dilaciones indebidas" y "la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad del proceso" ( SSTC 205/2001 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4501›, de 15 de octubre, FJ 5; 195/1999 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3937›, de 25 de octubre, FJ 2; ATC 215/2003 ‹http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/19353›, de 30 de junio, FJ 5), que ni pueden quedar al arbitrio de una de las partes, ni depender de su diligencia en su comportamiento procesal".

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo formulada, se contesta:

En el supuesto que el letrado designado para actuar ante órganos jurisdiccionales personales y al que se ha conferido la representación de la parte, sea sustituido en el acto de la vista por otro letrado que no ostenta la representación, no compareciendo al acto de la vista la parte, la consecuencia es tener por desistida a la parte, en aplicación del artículo 78.5 LJCA, al no haber comparecido a la vista ni la parte ni procurador ni letrado con poder notarial o apud acta de representación.

El recurso se desestima.

Costas. No imposición 93.4 LJCA. Se confirma la no imposición de costas en la instancia.

Fijar como criterio interpretativo a la cuestión de interés casacional planteada el expuesto en el FD Quinto.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2019, dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D.ª Inés Huerta Garicano

D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.