ATS 565/2020, 2 de Julio de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha siete de junio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 729/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 2411/2017, en la que se condenaba a Serafin como autor de un delito de violación, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le impuso, asimismo, la medida de libertad vigilada durante un tiempo de nueve años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, y en ejecución de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Código Penal.

De conformidad con el artículo 57.1 del Código Penal se le impuso la prohibición de acercarse a una distancia de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro en el que se encuentre, así como de comunicar por cualquier medio con Maribel. por tiempo superior en nueve años a la pena de prisión impuesta.

El acusado deberá indemnizar a Maribel. en la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros), en concepto de indemnización por el daño moral causado; importe que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Serafin, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, con fecha diecisiete de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Inmaculada Mozos Serna, actuando en nombre y representación de Serafin, alegando como motivos, los siguientes:

1) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

2) Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia los puntos esenciales que han sido objeto de defensa.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

En idéntico sentido se pronunció Maribel. a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Vázquez Senín, en el que interesa la desestimación del recurso interpuesto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

1. Se sostiene, en esencia, que se han valorado de forma incorrecta los siguientes documentos:

   - El informe pericial forense de los doctores Inocencio y Javier.

   - El informe pericial psicológico realizado por las doctoras Asunción y Bernarda.

   - Informe de Urgencias del Complejo Hospitalario de Navarra.

   Aduce, en síntesis, que de ellos se desprende la ausencia de lesiones específicas de agresión sexual, cuestionan la realidad del relato de hechos expuesto por la denunciante, de forma tal que impiden tenerlo por cierto, y acreditan que Maribel. indicó a las doctoras del Complejo Hospitalario de Navarra que había sido violada por un cliente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, tal y como hemos recordado, entre otras, en sentencia 664/2019, de 14 de enero de 2020, "la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse el motivo por infracción de Ley a través del cauce previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna."

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que Maribel., nacida el NUM000 de 1998, llegó a España en el año 2004, junto con su hermana, para convivir con su madre, que residía en Pamplona.

   En el mes de febrero de 2016, Maribel. vuelve de vacaciones de su país, y se intensifica la relación que mantenía con Rosalia y la pareja de esta, el acusado Serafin, relación que se inició por ser aquella prima del padre de la hermana de Maribel., de tal modo que ambos han atendido a Maribel., habiéndola acogido en su domicilio en caso de conflicto con su madre, pues eran como "unos tíos" para ella.

   A partir del mes de julio de 2017, Rosalia, pareja del acusado, abre un negocio de bar panadería junto a Maribel., que entonces estaba conviviendo con ellos, y en dicho negocio Maribel. coincide varias horas al día con el acusado Serafin, con el que llegó a tener una gran confianza, revelando cosas íntimas y personales que no contaba a su propia madre.

   El negocio que era la panadería Hornapan estaba ubicada en la calle Virgen del Puy n° 6 de Pamplona.

   El día 20 de septiembre de 2017, Maribel. que en ese momento tenía 19 años de edad, trabajó en la panadería desde las 14:00 horas hasta las 18:00 horas, momento en que cogió su bicicleta y se fue a la autoescuela, quedándose entonces el acusado en el establecimiento.

   Maribel. cogió la bicicleta y como en el trayecto a la autoescuela se le salió la cadena de la bicicleta, volvió de nuevo al bar panadería.

   Maribel. se sentó en la barra del establecimiento y en ese momento el acusado Serafin comenzó a servirle chupitos de diversos licores e instó a Maribel. para que los probase, llegando a tomarse ella seis chupitos de diferentes bebidas alcohólicas (de dos en dos cada toma) y dos cañas, en no más de media hora, entre las 7 y las 7,30 horas de la tarde aproximadamente. Maribel. colgó varios vídeos en su perfil de instagram, donde se le ve al acusado sirviendo los chupitos y las cañas.

   A consecuencia de la ingesta de alcohol, Maribel. comenzó a sentirse mal y muy bebida, y el acusado Serafin le agarró del brazo y la llevó dentro del local, a la cocina, donde la tumbó sobre el suelo, quedando ella dormida a consecuencia de la embriaguez que presentaba.

   En un momento determinado, parece ser cercano a la medianoche, el acusado Serafin, aprovechando el estado de adormilamiento y embriaguez que presentaba Maribel., y sin que en ningún momento constase que ella hubiera accedido a tener relaciones sexuales, comenzó a quitarle la ropa en diversos momentos, hasta dejarla totalmente desnuda. A continuación, Serafin se desnudó asimismo, y se colocó encima de ella, penetrándola vaginalmente.

   Maribel. al notar que estaba siendo penetrada vaginalmente recuperó la consciencia e intentó quitarse de encima a Serafin mientras le decía "que qué hacía, que se alejase, que parase", pese a lo cual el acusado Serafin hizo caso omiso, y sujetando con sus manos las muñecas de Maribel. continuó penetrándola vaginalmente, pese a que Maribel. intentaba quitárselo de encima, lo que en un determinado momento consiguió, entre sus movimientos. (sic).

   En ese momento Maribel. se levantó, se vistió deprisa y fue hacia la puerta del establecimiento descalza, puerta que estaba cerrada; en ese momento Maribel. pidió al acusado que le abriese la puerta, lo que así hizo, si bien después de decirle en tono amenazante que "no dijese nada, que si no le iba a arruinar toda su familia", y que "si contaba algo, le contaría a su madre todo lo que sabía".

   Maribel. salió descalza del establecimiento en dirección a la Taconera, por la Avenida de Bayona, en donde el acusado le siguió con el coche y le insistió en que "no contase lo sucedido".

   Maribel. sobre las 01:00 horas del día 21 de septiembre de 2018 telefoneó a su amiga Milagrosa, a quién le contó en ese trayecto por la calle Avenida de Bayona, que "su tío, había abusado de ella, le había violado", recibiendo en ese momento una llamada de la pareja del acusado Serafin, Rosalia, que había recibido a su vez una llamada del acusado Serafin, diciéndole que había encontrado a Maribel. en la cocina del establecimiento desnuda, por lo que Rosalia se preocupó y llamó a Maribel.

   En la conversación entre Rosalia e Maribel., esta le dijo que había sido violada por Serafin, lo que hizo que Rosalia se trasladase hasta la rotonda inicial de Avenida de Bayona y con el coche del acusado, que se encontraba en las inmediaciones, trasladó a Maribel. a Urgencias del Complejo Hospitalario de Navarra, en donde fue reconocida, indicando Rosalia que Maribel. había sido violada por un cliente, aunque no era cierto, y que no desmintió Maribel., que manifestó entonces que no deseaba interponer denuncia por los hechos, y que no interpuso en esos momentos porque iba acompañada de Rosalia, la pareja del acusado.

   Cuando salieron de Urgencias del Complejo Hospitalario Rosalia llevó a Maribel. a casa de su madre, a quién ésta contó que había sido violada por Serafin, decidiendo entonces interponer denuncia ante la policía, lo que hicieron sobre las 08:45 horas. Posteriormente fue reconocida por el médico forense que apreció: "hematoma sonrosado de 1 x 1 centímetros en la cara interna de la rodilla derecha; eritema de 5 x 1 centímetros en cara anterior al tobillo derecho; herida superficial de 1 centímetro sobre erosión de 4 centímetros en cara externa del tercio proximal de la pierna izquierda; y mínimo punteado petequial en mucosa central del labio superior".

   Con ocasión de estos hechos Maribel. ha vivido un proceso de desestabilización emocional que ha contribuido a la pérdida de la orientación que iba llevando en su vida, presentando síntomas de ansiedad y estando afligida por los hechos.

   Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo debe ser inadmitido.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, los informes periciales obrantes en la causa han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

   El Tribunal Superior de Justicia analiza, de un lado, la pericial forense emitida por los doctores Inocencio y Javier, en el que se reflejan las lesiones que presenta la víctima en la rodilla derecha, tobillo y pierna izquierda y, otorgando credibilidad al relato ofrecido por la víctima -tal y como tendremos ocasión de analizar al examinar el tercer motivo de recurso- se estima que no obedecen a ninguna caída previa, tal y como trató de alegar la defensa.

   En efecto, tal y como desarrolla el órgano de apelación, es cierto que no consta en la exploración clínica forense lesiones específicas de agresión sexual, si bien tal y como se razona, ello resulta plausible atendiendo al estado de inconsciencia en el que se hallaba Maribel., lo que puede explicar que la penetración se lograse sin la resistencia de la víctima y, por ende, sin marcas; ni siquiera marcas de sujeción en las muñecas, pese a la fuerza que hubiese empleado el acusado para reducirle.

   En idéntico sentido se considera que la prueba pericial psicológica emitida por el Instituto Navarro de Medicina Legal tampoco acredita los extremos aducido por el recurrente, en particular, las contradicciones con las que pretende desvirtuar el peso probatorio otorgado a la declaración de Maribel. El órgano de apelación resalta que este informe apunta al sentimiento de traición y engaño que sintió la víctima al haber sufrido unos hechos tales como los denunciados, por parte de una persona a la que consideró como un padre, y en el se refleja, asimismo, la desestabilización emocional y pérdida de orientación que devino a consecuencia del suceso traumático vivido.

   En último lugar, y en lo atinente al informe emitido en el servicio de urgencias del Hospital de Navarra, el Tribunal Superior de Justicia expone de forma detallada las razones por las cuales se considera plausible el comportamiento de la víctima, al no identificar en este momento al acusado como su agresor, en particular, dada la desorientación traumática en la que se encontraba, así como su intención de no perjudicar a la que consideraba su familia. Asimismo, tal y como se desprende de la resolución recurrida, Maribel. creía que el acusado no se hallaba en situación regular en la panadería y no quería perjudicar a Rosalia. No obstante lo anterior, de la prueba practicada se desprende que Maribel. identificó desde un primer momento al acusado como su agresor y así se lo hizo saber a su amiga Milagrosa, a quien llamó inmediatamente después de lo ocurrido, y a Rosalia.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Sin perjuicio de abordar la cuestión al analizar la queja relativa a la inexistencia de prueba de cargo, cabe adelantar que la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia con ocasión de la discrepancia mostrada por el recurrente en cuanto a la valoración de su contenido, debe ser respaldada.

   El dato de que la mujer no presentase lesiones a nivel genital o en sus muñecas, dada la fuerza que tuvo que haber empleado el acusado para reducirla, no excluye la calificación alcanzada. La violencia se emplea para vencer la negativa de la víctima, no para realizar el acceso sexual. En ese momento, la víctima puede sentir legítimamente que una mayor resistencia sólo le acarrearía mayores males.

   En cuanto a la existencia de lesiones en los delitos de agresión sexual, tal y como hemos indicado en el Fundamento Jurídico anterior, esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2019 de 17 Ene. 2019, Rec. 10416/2018 que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual."

   Asimismo, tal y como hemos analizado ampliamente, entre otras, en sentencia 292/2019, de 31 de mayo, con cita de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007, "se describe en el art. 178 CP. el tipo básico de las agresiones sexuales que vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. No se exige, con ello, lesiones objetivables para entender cometido el delito.

   También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 573/2017 de 18 Jul. 2017, Rec. 742/2017 se recoge que la violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

   Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto ( SSTS 105/2005 de 29 enero, 804/2006 de 20 julio, 511/2007 de 7 junio)".

   Por todo ello, definida la violencia física como toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina a realizar o padecer un determinado acto sexual, es obvio que el relato de hechos probados se acomoda a tal definición, pues el acusado aprovechó la afectación etílica de la víctima para penetrarla vaginalmente y cuando ella se apercibe de lo que ocurre mantiene la penetración y desplega un acto violento para vencer SUnegativa al acto sexual que estaba realizando. Finalmente la víctima logró quitárselo de encima.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia los puntos esenciales que han sido objeto de defensa.

1. Discrepa con el peso probatorio otorgado a la víctima y considera que no se han resuelto todas las cuestiones planteadas por la defensa que informan en sentido contrario, tales como que el testimonio de Rosalia no corrobora la versión de los hechos ofrecida por Maribel., así como tampoco lo hacen los testimonios ofrecidos por los médicos de urgencias ni la prueba pericial obrante en autos.

2. Al respecto del apartado 3º del artículo 851 LECrim dijimos en la sentencia 153/2019, de 21 de marzo, que es criterio reiterado de esta Sala, tal y como se recuerda en la sentencia 413/2015, de 30 de junio, "que la incongruencia omisiva (también denominada "fallo corto") se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva.

   En este motivo se incluye la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas, que tienen otro cauce, el previsto en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia). No incurre en ese vicio la omisión de alguna argumentación ya que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes, viene obligado, en cambio, a dar debida respuesta a todas las pretensiones y tampoco incurren en este vicio las omisiones fácticas, en tanto que la incongruencia omisiva no se refiere en ningún caso a cuestiona fácticas ( STS 161/2004, de 9 de febrero).

   El artículo 851.3 LECrim indica que en la sentencia se tienen resolver "todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa". La STS 413/2015, de 30 de junio, antes citada, precisa esa cuestión indicando que el Tribunal Constitucional habla de "pretensiones" cuando se refiere a la incongruencia omisiva mientras que la esta Sala habla de "cuestiones jurídicas", añadiendo que ambas expresiones se refieren a "los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente".

   La jurisprudencia de esta Sala viene para la prosperabilidad de este motivo exige:

   1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96) y b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC169/94, 91/95 y 143/95) , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 y STS. 1.7.97).

   3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 y 18.2.2004). En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5 de julio, 1240/2009 de 23 de diciembre, 64/2014 de 11 de febrero y 627/2014 de 7 de octubre).

   Por último y como señala la STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de otras anteriores, ( SSTS 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo) el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, conlleva una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La exigencia de interesar la aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación por incongruencia omisiva es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero)."

3. Este motivo no fue planteado en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   Al margen de lo anterior, en todo caso, carece de la correspondiente argumentación, en línea con las pretensiones formuladas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente expuesta. Lo que introduce la parte recurrente son ciertas alegaciones y reflexiones sobre los hechos declarados probados, y muestra su discrepancia con la valoración de la prueba practicada.

   La parte recurrente no señala pretensiones concretas que hayan quedado carentes de respuesta, y los argumentos expuestos se sitúan en el ámbito de cuestiones fácticas que pertenecen al ámbito de valoración de la prueba practicada y que, como tal, ya han recibido cumplida respuesta en la resolución recurrida y que serán abordados en esta instancia en el siguiente fundamento jurídico, a los que nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y que el testimonio prestado por la víctima no cumple con los parámetros exigidos por la jurisprudencia de la esta Sala como prueba válida para enervar la presunción de inocencia. Argumenta que el testimonio prestado por Maribel. es contradictorio, no es creíble ni verosímil y que no se encuentra corroborado por elementos periféricos de carácter objetivo y, otorgando su particular interpretación de la prueba practicada, sostiene que la relación sexual fue consentida.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En las alegaciones del recurso, el recurrente no cuestiona la realidad de la relación sexual mantenida con la víctima sino que insiste en que ésta prestó su consentimiento y que su relato de hechos distorsiona la realidad de lo acaecido, llevando a cabo una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de Audiencia, considera que la declaración de la víctima es creíble y persistente; descarta la presencia de cualquier modificación relevante y de contradicciones que afecten a elementos sustanciales y nucleares de la conducta denunciada y apunta, igualmente, la ausencia de móviles espurios que pudieran enturbiar su testimonio, en particular, su intención de no desvelar los hechos con respecto a Rosalia.

   El órgano de apelación se refiere a la prueba documental obrante en las actuaciones comprensiva de los vídeos de la red social Instagram, en los que aparece el acusado ofreciendo bebidas a la víctima y cómo en el quinto de ellos resulta evidente, a juicio de ambas Salas, el estado de afectación etílica de ésta, por su voz, y cómo el acusado insiste, pese a ello, en ofrecerle alcohol.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca que, de un lado, el estado de afectación etílica de Maribel. se encuentra corroborado por las declaraciones testificales de los agentes de la policía que la atienden y quienes dan cuenta tanto de la ingesta de alcohol como del estado de ansiedad extrema que presentaba; y de otro, que los informes médicos obrantes en la causa evidencian la sospecha inicial de agresión sexual, según el informe emitido por el servicio de urgencia, obstetricia y ginecología del Hospital de Navarra, y la afectación posterior manifestada a través de un proceso de desestabilización emocional y pérdida de la orientación de vida, según se desprende de la pericial psicológica.

   El Tribunal Superior de Justicia añade, asimismo, que el testimonio de Maribel. se ve corroborado por las declaraciones de su amiga Milagrosa y de Rosalia, a quienes cuenta inmediatamente que acababa de ser agredida sexualmente por el acusado y, tal y como adelantado en el primer fundamento jurídico, se acogen los pronunciamientos alcanzados en la instancia conforme a los cuales se estima plausible que Maribel. no identificase en un primer momento, en el servicio de Urgencias del Hospital, al acusado como su agresor.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Las contradicciones o divergencias puestas de manifiesto por el recurrente se refieren a elementos no esenciales de la conducta denunciada -tales como el número de "chupitos" que bebió, si hubo o no tocamientos antes de la agresión sexual, si el pantalón que vestía era o no ajustado o si el acusado llamó por teléfono a la víctima con posterioridad a los hechos- y, por ende, no tienen la virtualidad suficiente como afectar a la credibilidad que merece el testimonio de la víctima y la realidad de la agresión sexual sufrida.

   En último lugar, y tal y como analiza la Audiencia Provincial, la relación sexual no fue consentida toda vez que la penetración se logró tras vencer la negativa de Maribel.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Procede recordar que, tal y como dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: