ATS 538/2020, 6 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Julio 2020 |
| Número de resolución | 538/2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 538/2020
Fecha del auto: 06/07/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10224/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Baleares. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10224/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 538/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 6 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha veintitrés de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 31/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, como Procedimiento Abreviado nº 3/2019, en la que se condenaba, por lo que aquí interesa, a Ruperto como autor de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 26.784 euros con dos meses de arresto en caso de impago, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la pena privativa de libertad, comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del papel moneda intervenido.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, por lo que aquí interesa, por Ruperto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, con fecha veinticinco de marzo de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó dicho recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Company, actuando en nombre y representación de Ruperto, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal, procediendo la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Bergudo Gómez de la Torre.
ÚNICO.- El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal, procediendo la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.
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El recurrente interesa que se aprecie la atenuante de drogadicción como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada porque su conducta ha venido motivada única y exclusivamente por su grave adicción a distintas sustancias estupefacientes.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis y por lo que aquí interesa, que el encausado Ruperto y el encausado Virgilio, concertados previamente de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, en fechas indeterminadas entre los meses de enero y marzo de 2018, se dedicaban a la venta de cocaína, MDMA, anfetamina, resina de cannabis y cannabis a terceras personas. Como consecuencia del registro domiciliario que tuvo lugar en fecha de 23 de marzo de 2018 -en la vivienda que ocupaban los encausados Ruperto e Virgilio, tenían en su poder un envoltorio con 14,983 gramos de cocaína con una riqueza del 62,8%, una bolsa de plástico con 41,4 gramos de cocaína con una riqueza del 65,6%, una bolsa de plástico termosellada con 9,786 gramos de cocaína, una bolsa de plástico termosellada con 49,36 gramos de MDMA con una riqueza del 77,7%, una bolsa de plástico con autocierre con 40,837 gramos de MDMA con una riqueza del 77,6%, un envoltorio de plástico con 3,131 gramos de anfetamina con una riqueza del 17,5%, un envoltorio de plástico con 0,181 gramos de anfetamina con una riqueza del 70,3%, un envoltorio de plástico con 0,569 gramos de anfetamina con una riqueza del 62,5%, un envoltorio de plástico con 0,117 gramos de anfetamina con una riqueza del 17%, una bolsa termosellada con 37,5 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 10,7%, una bolsa de plástico con 584,12 gramos de cannabis con una riqueza del 13%, una bolsa de plástico con 276,18 gramos de cannabis con una riqueza del 11,2%, una bolsa de plástico con 233,67 gramos de cannabis con una riqueza del 9,5% y tres fragmentos con un peso de 288,29 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 12,1%.
Los encausados poseían las anteriores sustancias para su posterior transmisión a terceras personas a cambio de obtener un beneficio económico.
El valor de las anteriores sustancias hubiera alcanzado en el mercado el valor de 8.928 euros. Así mismo dichos encausados tenían en su poder 3.993 euros (repartidos en tres billetes de 100 euros, cincuenta y uno billetes de 50 euros, cuarenta y tres billetes de 20 euros, dieciocho billetes de 20 euros, diecisiete billetes de 5 euros, cuatro monedas de dos euros, 10 monedas de un euro), procedentes de la venta de las sustancias anteriores.
El encausado Carlos Francisco, en las fechas anteriormente indicadas, de común acuerdo previamente concertado con los encausados Ruperto e Virgilio, colaboraba ocasionalmente con éstos ya fuera para hacer entrega de las sustancias anteriormente citadas que aquéllos transmitían a las personas interesadas en su adquisición, ya fuera para recibir el dinero entregado por éstas últimas para su posterior entrega a los citados encausados.
El encausado Ruperto en fechas indeterminadas del mes de marzo de 2018 abastecía de cocaína al encausado Luis Francisco. Como consecuencia del registro domiciliario voluntario que tuvo lugar en fecha de 23 de marzo de 2018 en la vivienda que ocupaba el encausado Luis Francisco, se comprobó que tenía en su poder un fragmento de resina de cannabis con un peso de 4,878 gramos y 11,5% de riqueza, un fragmento de resina de cannabis con un peso de 1,37 gramos y una riqueza del 5,7%, una bolsa de plástico con cuatro fragmentos de resina de cannabis con un peso de 6,75 gramos y una riqueza del 7,3%, una bolsa de plástico termosellada con 63,37 gramos de cannabis con una riqueza del 6,5%, una caja de plástico con 14,22 gramos de cannabis con una riqueza del 11%, una plantación con ochenta y una plantas de cannabis que una vez deshojadas arrojaba un peso de 527,32 gramos con una riqueza del 6,2%. Para facilitar el crecimiento de las referidas plantas el encausado tenía tres focos para generar calor, un ventilador y un extractor. También tenía en su poder una báscula de precisión. El valor de las anteriores sustancias hubiera alcanzado en el mercado el valor de 3.144,3 euros. El encausado Luis Francisco poseía las anteriores sustancias para su posterior transmisión a terceras personas a cambio de obtener un beneficio económico.
El encausado Carlos Francisco, en el mes de marzo de 2018 y de común acuerdo previamente concertado con el encausado Luis Francisco, colaboraba ocasionalmente con este último, ya fuera para hacer entrega del cannabis que aquél transmitía a las personas interesadas en su adquisición, ya fuera para recibir el dinero entregado por éstas últimas para su posterior entrega a dicho encausado.
Los acusados Ruperto y Miguel Ángel eran consumidores de diversas drogas de larga evolución y presentaban una grave adicción a las mismas, si bien ello no les impedía comprender que la actividad de tráfico que llevaban a cabo no era solo para, con los beneficios, satisfacer sus necesidades de autoconsumo de drogas, sino que, principalmente, pretendían obtener un lucro ilícito generando riesgo en la salud de otras personas, aunque, por ese mismo consumo, sus facultades volitivas e intelectivas se hallaban de algún modo afectadas e influyeron levemente en su dedicación al tráfico de drogas.
El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la drogadicción como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada, por la falta del presupuesto causal de que se cometiera el delito por la grave adicción a las drogas y para sufragar con el hecho delictivo la adicción. El recurrente se dedicaba al tráfico de varias sustancias estupefacientes en gran cantidad, suministrando drogas a terceras personas y con colaboradores para su distribución, con un evidente beneficio económico, siendo el ánimo de lucro su motivación; en concreto, se señala que el acusado se dedicaba a una "venta frenética de sustancias estupefacientes" como resultó de las vigilancias que le fueron efectuadas y como declaró el agente de la Guardia Civil, instructor del procedimiento, que reseñó los múltiples actos de venta y el continuo trasiego de personas que acudían al domicilio.
Asimismo, apunta el Tribunal de apelación que la intoxicación grave o el síndrome de abstinencia no pueden predicarse o tenerse por acreditados en un caso como el que nos ocupa de una actividad desarrollada al menos durante tres meses.
Además, destaca el Tribunal Superior de Justicia, en relación con el dictamen pericial del psicólogo Sr. Alfredo, presentado por la defensa y ratificado en el plenario, que según el mismo el acusado no padece trastorno psicológico o de personalidad salvo ansiedad y pérdida de memoria, probablemente por el consumo prolongado de sustancias estupefacientes; que el mismo tiene dependencia a la cocaína y al cannabis, y que ello afecta de manera moderada a su capacidad volitiva y cognitiva; por lo que, a la vista del propio informe pericial y la declaración del perito, presentado por la defensa, se considera acertada y se comparte la atenuación de la responsabilidad fijada por la sentencia de primera instancia en la que se aprecia la drogadicción como atenuante analógica.
La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La sentencia reseña que el dictamen pericial concluye que la afectación de la conducta es moderada, y de acuerdo con el dictamen del forense, procede descartar la aplicación de la eximente incompleta o de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, debiendo entenderse que su drogadicción comporta afectación de sus facultades intelectivas y volitivas sin llegar a impedirle comprender la ilicitud de su conducta ni el actuar conforme a dicha licitud ya que no presenta ningún tipo de patología mental a consecuencia de su adicción ni presentaba síndrome de abstinencia ni estado de intoxicación en el momento de su detención.
Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación, y así se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. Y, por otra parte, para la apreciación de la eximente incompleta se requiere la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en la imputabilidad del recurrente tal como ha quedado expuesto y se razona en la sentencia de instancia.
Procede, pues, inadmitir el presente recurso, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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