SAP Málaga 1107/2019, 17 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO |
| ECLI | ES:APMA:2019:2331 |
| Número de Recurso | 1138/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1107/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 13 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1.915/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.138/2017
SENTENCIA N.º 1107/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
En Málaga, a 17 de diciembre de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 1.915/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 13 de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Macarena y don Pablo
, representados en el recurso por el Procurador don Álvaro Jiménez Rutllant y defendidos por el Letrado don Tomás Jaime Franquelo Durán, contra Unicaja Banco S.A.U, representada en el recurso por el Procurador don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado don Joaquín María Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 1.915/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Jiménez Rutllant en nombre y representación de D. Pablo y de Dª. Macarena contra la entidad Unicaja Banco, S.A.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva de la condición general de la contratación incluida en la cláusula Tercera bis B) relativa al tipo de interés variable de la escritura pública de préstamo hipotecario de 11 de julio de 2008 del siguiente tenor literal "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3, 50 por ciento nominal anual", CONDENANDO a la entidad demandada a eliminarla de dicho contrato y previo recálculo del cuadro de amortización de la hipoteca sin la denominada "cláusula suelo", a la devolución del exceso cobrado
desde el inicio del préstamo y que haya seguido cobrando durante la tramitación de este procedimiento y hasta su resolución definitiva, más los intereses legales devengados correspondientes. La cantidad a reintegrar se determinará en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases fijadas en su demanda por la parte actora de conformidad con el art. 219.2 de la LEC .; todo ello con imposición de las costas causadas a la entidad Unicaja Banco, S.A.U >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo del recurso el día 17 de diciembre de 2019, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
La Sentencia dictada en la anterior instancia, declarada la nulidad de la cláusula suelo controvertida, por abusiba, cláusula Tercera Bis inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de julio de 2008 (documento n.º 1 de la demanda), con el siguiente tenor literal "En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario sera inferior al 3, 50 % nominal anual" ), condena a la entidad demandada a eliminarla dicha cláusula del contrato y, previo recálculo del cuadro de amortización de la hipoteca sin la denominada "cláusula suelo", a la devolución a la parte prestataria del exceso cobrado desde el inicio del préstamo, y la que haya seguido cobrando durante la tramitación del procedimiento hasta su resolución definitiva, más los intereses legales devengados correspondientes; cantidad a reintegrar que se determinará en ejecución de Sentencia de acuerdo con las bases fijadas en la demanda por la parte actora de conformidad con el artículo 219.2 de la L.E.C; todo ello con imposición de las costas causadas a la entidad Unicaja Banco, S.A.U. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la entidad demandada y condenada, a través de su representación procesal.
Frente a los razonamientos de la Sentencia apelada conducentes a la estimación íntegra de la demanda, anuncia Unicaja en el epígrafe que denomina "Previo. Objeto de la presente alzada", que recurre el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litis; el que condena a Unicaja a reintegrar a los demandantes las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución, más los intereses legales; y el pronunciamiento que le impone las costas, dado que todos ellos los considera contrarios a derecho. El primer pronunciamiento objeto de recurso, como expone en la alegación o motivo primero, porque estima que la cláusula cuestionada supera el doble control de transparencia, es decir, el de inclusión y el de comprensibilidad real a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013; el de inclusión porque así se viene a concluir en la Sentencia, y el segundo, esto es, el de comprensibilidad real, porque se dio cumplimiento a la O.M de 5 de mayo de 1.994, y además el Notario dio fe en la escritura de que la parte prestataria conocía los términos del préstamo hipotecario controvertido, manifestando que no existían divergencias entre la oferta vinculante y las condiciones del préstamo recogidas en la escritura, lo que acredita que los contratantes conocieron en todo momento la carga jurídica y económica que asumían. Añade en el motivo Segundo que el Tribunal Supremo ha reconocido la validez y eficacia de las cláusulas de limitación del tipo de interés con la única excepción de los supuestos de falta de transparencia, lo que ha reiterado en la Sentencia de 9 de marzo de 2017, en la que precisa y aclara los criterios expuestos en la de 9 de mayo de 2013, señalando que el análisis de la transparencia no debe limitarse al examen de la prueba documental, sino que, por el contrario, puede probarse por otro medio que la cláusula no pasó inadvertida para un consumidor medio y que este estuvo en condiciones de percatarse de la carga jurídica y económica que asumía, y como en el caso la cláusula suelo no se enmascara entre una abrumadora cantidad de datos, se entregó la oferta vinculante, el notario informó expresamente a los otorgantes del contenido de la escritura y de la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés, es claro que la cláusula es transparente, y por ende, valida y eficaz y por tanto no puede ser declarada nula, por cuanto que se ha probado que la cláusula suelo no pasó desapercibida para los actores y que los mismos estuvieron en condiciones de percatarse de la carga jurídica y económica que asumían. En el motivo Tercero se aduce por Unicaja que resulta improcedente la condena que se le impone de restituir a los actores las cantidades abonadas en aplicación de la clausula suelo desde la constitución del préstamo, pues a tales efectos, debe distinguirse el fundamento u origen de la nulidad declarada, es decir, alega que no procede declarar la retroactividad estimada en la Sentencia, porque debe distinguirse entre la nulidad contractual estructural y la denominada nulidad funcional, que trae causa del control de transparencia de determinadas condiciones generales de la contratación, estando el Poder Judicial
en este segundo caso, plenamente facultado para moderar los efectos derivados de la declaración de nulidad, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013, 25 y 26 de marzo de 2015 y el ámbito de protección de la Directiva 93/13/CE. Por último, en la alegación Cuarta, aduce la entidad recurrente que aún de confirmarse la Sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y en cuanto a los efectos inherentes a ello, no procede la condena en costas que le impone la Sentencia, por concurrir serias dudas de hecho y de derecho dada la jurisprudencia contradictoria existente en la materia. En base a todo ello, resumidamente expuesto, suplica que se estime el recurso y en su virtud, se revoque la Sentencia en el sentido de desestimar la demanda, con condena en costas a los demandantes; pretensiones revocatorias a las que se oponen los demandantes, a la sazón apelados.
Vistas las alegaciones del recurso, cabe colegir que no son cuestiones controvertidas en esta alzada, como tampoco lo fueron en la instancia como se razona expresamente en la Sentencia, ni la condición de consumidores de los prestatarios, ni que la cláusula suelo objeto de litis es condición general de la contratación, como tampoco lo es ya en esta segunda instancia el que la misma supera el primero de los controles de transparencia a que se refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, esto es el control de incorporación, pues así se concluye en la Sentencia por el Juez de Instancia, y Unicaja, entidad apelante, no hace, en puridad y como es lógico, cuestión de ello, por lo que el debate de esta alzada queda centrado en tres concretas cuestiones, una primera, la relativa a si la cláusula suelo, como mantiene el Juez de instancia no supera el segundo de los controles de transparencia, esto es, el de comprensibilidad real, lo que permite estimar su abusividad, o si por el contrario, como afirma la entidad apelante sí lo supera, en cuyo caso, afirma, no puede ser declarada...
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