AAP Barcelona 429/2020, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
| Número de resolución | 429/2020 |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120138269009
Recurso de apelación 589/2019 -A
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1132/2013
Parte recurrente/Solicitante: Mateo, Milagros
Procurador/a: Irene Sola Sole, Emma San Miguel Torres, Emma San Miguel Torres
Abogado/a: Marcos García Luna
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CONSTRUCCIONES ARJ PINEDA SL
Procurador/a: Francesc DAsis Mestres Coll
Abogado/a: Maria Del Carmen López Ruiz
AUTO Nº 429/2020
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 30 de junio de 2020
Ponente: Ana Maria Ninot Martinez
En fecha 11 de junio de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1132/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Irene Sola Sole en nombre y representación de Mateo y Milagros contra Auto - 11/02/2019 y en el que consta como parte
apelada el Procurador Francesc DAsis Mestres Coll, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Desestimo la petición formulada por la Procuradora Sra. Emma San Miguel Torres, en representación de D. Mateo Y Dª Milagros .Condeno en costas de este incidente a la parte ejecutada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/04/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martinez .
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la sociedad CONSTRUCCIONES ARJ PINEDA SL en su condición de prestataria y contra Mateo y Milagros como fiadores solidarios, en reclamación de 569.472,63 €, aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2006 y las novaciones de 26 de mayo de 2010 y 16 de marzo de 2012.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar despachó ejecución únicamente contra la prestataria CONSTRUCCIONES ARJ PINEDA SL pero no contra los fiadores.
El procedimiento siguió sus trámites, habiéndose dictado en fecha 27 de junio de 2016 decreto de adjudicación de las fincas hipotecadas.
De conformidad con lo previsto en el art. 579 LEC, BBVA solicitó que se despachara ejecución contra CONSTRUCCIONES ARJ PINEDA SL, Mateo y Milagros en reclamación de la cantidad de 218.758,43 € en concepto de resto de capital, 1.876,20 € de intereses moratorios incluidos en la demanda, 188.830,87 € de intereses de demora aprobados y 24.839,86 € de costas aprobadas.
Despachada ejecución por las cantidades reclamadas, los demandados Mateo y Milagros formularon oposición alegando abuso de derecho y la nulidad de las cláusulas suelo, intereses de demora y vencimiento anticipado. La ejecutante impugnó la oposición.
El incidente fue resuelto por auto de fecha 11de febrero de 2019 que desestima la oposición por no tener los demandados la condición de consumidores.
Frente a dicha resolución se alzan los demandados que recurren en apelación denunciando incongruencia omisiva, falta de motivación e infracción del art. 3 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con el auto impugnado.
En su primer motivo de apelación los recurrentes denuncian la incongruencia omisiva del auto alegando que en los apartados tercero y cuarto de su escrito de oposición a la ejecución invocaron la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado, sobre las que el auto recurrido guarda absoluto silencio. Los apelantes interesan la declaración de nulidad del auto recurrido para que el Juzgado de instancia resuelva sobre aquello omitido o, con carácter subsidiario, que sea la Audiencia quien se pronuncie sobre las cuestiones omitidas.
El motivo debe ser desestimado por dos razones.
En primer lugar, porque si los demandados aprecian la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC.
El art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementados a solicitud escrita de parte.
A este respecto la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que "El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de
forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )".
La STS de 12 de julio de 2017 declara que " si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2, 214 y 215 LEC )".
Más recientemente, la STS de 3 de mayo de 2018 señala que " De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )". Esta doctrina es recogida por multitud de sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8 de abril de 2016, 12 de julio y 15 de septiembre de 2017, por ejemplo).
En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC, que se completase la resolución con los pronunciamientos que consideraba omitidos. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, si los demandados consideraban que el auto del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las cuestiones planteadas en el escrito de oposición a la ejecución, debería haber solicitado el complemento del auto, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado, pues como dice la STS de 12 de julio de 2017 no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia o auto.
Y en segundo lugar, porque en realidad tal incongruencia omisiva no se ha producido pues si el auto impugnado no entra a resolver sobre el carácter abusivo de las cláusulas denunciadas es porque considera que los demandados no tienen la condición de consumidores, requisito esencial para la aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores.
En su segundo motivo de apelación los demandados denuncian la falta de motivación del auto y la infracción del art. 7.1 del Código Civil. Aducen los recurrentes que respecto a la doctrina jurisprudencial relativa a considerar pagada la deuda tras la adjudicación en subasta recogida en el auto de la AP Navarra de 17 de diciembre de 2010, " el juez a quo no hace más que remitirse a la anterior doctrina del Tribunal Supremo, sin motivar la desestimación del motivo ".
Tampoco este argumento puede prosperar. El juzgador de instancia funda la desestimación de este motivo de oposición en la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la legitimidad de proseguir la ejecución por las cantidades que no hayan quedado cubiertas con el producto de la subasta de los bienes hipotecados.
Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en el recurso. Así, en el Rollo 899/2017, auto de fecha 10 de mayo de 2018, decíamos lo siguiente:
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