AAP Málaga 551/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:82A |
| Número de Recurso | 1374/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 551/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 1084/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1374/2017
AUTO Nº 551/2019
Iltmos., Sres.:
Presidente
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Por turno de reparto correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1084/2016, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 3 de mayo de 2017 se dictó auto definitivo en el que se acordaba: "Apreciando el carácter abusivo de la cláusula sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha de 29 de marzo de 2006 autorizada por el Notario don José Ramón Recatalá Moles (nº 2116 de su protocolo), a la que se subrogó doña Florencia en virtud de escritura pública de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada ante el mismo Notario en fecha de 11 de enero de 2007 (nº 77 de su protocolo), se declara la nulidad de la misma en la parte que establece que "no obstante el vencimiento pactado, el banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al banco, en lo siguiente caso: a) cuando se incumpliese la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o cuotas de amortización pactadas en las fechas y condiciones previstas para ello en esta escritura", y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria. Ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas".
Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación por la representación procesal de la parte ejecutante, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia,
en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy, 19 de diciembre, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas para el dictado de auto correspondiente.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
El auto definitivo de 3 de mayo de 2017 dictado en la anterior primera instancia es recurrido en apelación por la representación procesal de la parte ejecutante interesando su revocación mediante el dictado de otro por el que se acuerde ordenar la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria 1084/2016, al entender incorrecta la interpretación jurídica de preceptos tales como los artículo 2.3 del Código Civil y
9.3 de la Constitución, en relación con el 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 130 de la Ley Hipotecaria, pues: a) El reformado artículo 693 no resulta aplicable a los préstamos concedidos antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, resultando evidente que la ausencia de régimen transitorio correspondiente a la nueva redacción del artículo, así como la falta de previsión normativa alguna que declare la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la reforma, impide que la redacción de la cláusula discutida pueda ser considerada abusiva sobre la base de dicho precepto, y así, bajo la legislación vigente con anterioridad a la Ley 1/2013, ninguna duda ofrecía la plena validez y ausencia de auxilia de las cláusulas que permitían el vencimiento anticipado del contrato por impago de una sola de sus cuotas, manifestándose en este sentido el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de diciembre de 2015, 4 de junio de 2008, 27 de marzo de 2009, 17 de enero el 2011, 4 de julio de 2012 y 12 de diciembre de 2012 y las Audiencias Provinciales de Madrid (Sección 10ª) por sentencia de 13 de febrero de 2014 y ( Sección 21) de 26 de marzo de 2013, de Barcelona (Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2013 y ( Sección 11ª) de 25 de julio de 2013, por lo que en conclusión, la resolución recurrida resulta contraria al artículo 2.3 del Código Civil e incluso el criterio presente en el artículo 9.3 de la Constitución que, entre otras cosas, garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; b) Porque la nueva redacción del artículo 693.2 otorga carta de naturaleza a la facultad de que el acreedor dé por vencido el préstamo de forma anticipada si se produce alguno de los supuestos allí contemplados, incluso el vencimiento por impago, siendo el caso que la Ley 1/2013 simplemente ha fijado un nuevo requisito para que el vencimiento anticipado se considere proporcionado, consistente en el pago de, al menos, tres cuotas de préstamo, lo que ha venido a confirmar la validez y el reconocimiento legal de ese pacto, si bien sometido a límites diferentes, lo que queda justificado en el caso ante el impago de siete cuotas, debiendo destacar la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en la que se concluye que la mera previsión de vencimiento anticipado no es ilícita y que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 693.2, manifestándose nuestras Audiencias Provinciales en la misma postura ( Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 9 de octubre de 2014 y 3 de febrero de 2015, Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de 22 de enero de 2015, Audiencia Provincial de Madrid por auto de 2 de marzo de 2015, Audiencia Provincial de Barcelona por auto de 16 de febrero de 2015), existiendo acuerdo unánime de lo Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de3 30 de septiembre de 2014 por el que procede la ejecución hipotecaria cuando se haya producido el impago de tres o más cuotas al tiempo de la liquidación de la deuda, con independencia de los términos en que esté redactada la cláusula de vencimiento anticipado; c) Porque habrá que atender a los parámetros fijado por la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea (a la primera) de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-415/11 (apartado 73); d) Porque nuestro ordenamiento jurídico y en concreto la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 693.3 establece un mecanismo por el que el deudor puede evitar el efecto del vencimiento anticipado mediante el pago de la cuotas impagadas, de manera que a pesar del vencimiento total y anticipado de la deuda, el deudor hasta el cierre de la subasta puede contener la ejecución, pagando las sumas debidas hasta la presentación de la demanda, más las devengadas durante la sustanciación del procedimiento, es decir, lo que en terminología bancaria se denomina regularización del préstamo, y así la consignación tiene el efecto procesal de liberar el bien por el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria y el efecto sustantivo de enervar el vencimiento anticipado con rehabilitación y continuación del plazo o calendario de amortización del préstamo, cabiendo la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor; e) Porque en apoyo de la tesis mantenida por la recurrente es reiterada y numerosa doctrina tanto jurisprudencial como científica que tiene declarada la validez del vencimiento anticipado por impago de más de tres cuotas, con independencia de la redacción de la cláusula de vencimiento anticipado, tales como la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 16 de abril de 2014, auto de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) de 9 de julio
de 2015, auto de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) de 21 de abril de 2015, auto del Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de septiembre de 2015, auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) de 30 de septiembre de 2015, e) Porque, el principio "pro actione" orden interpretar las normas procesales de modo que se favorezca la subsistencia procesal de la acción ejecutada en el proceso, principio que deriva directamente del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y que fue acogido de forma expresa en nuestro ordenamiento en la década de los 80 tanto por el Tribunal Constitucional (sentencia 11/1982 de 29 de marzo) como por el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de octubre de 1987), siendo el caso que a la fecha de la interposición del recurso no se ha realizado ningún ingreso por lo que de no...
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