AAP Guipúzcoa 206/2019, 2 de Diciembre de 2019
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2019:1334A |
| Número de Recurso | 2242/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 206/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/003562
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0003562
Recurso apelación de autos LEC 2000 / Autoen apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 2242/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución. Sección Civil-SocialContencioso Administrativo. Donostia / Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Arlo zibileko lan-arloko eta administrazioarekiko auzien atala. Donostia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 2270003/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Martina
Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua: EGOITZ MENDIZABAL JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: ALEXANDRA LOPEZ SANSANO
A U T O N.º 206/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
MAGISTRADO : D. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
MAGISTRADA : D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
FECHA : dos de diciembre de dos mil diecinueve
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián se dictó auto de fecha 13 de junio de 2018, cuya parte dispositiva dice así:
"Que desestimando íntegramente la oposición formulada por la Procuradora Sra. Mujika, en representación de
D. Victorio, y la formulada por el Procurador Sr. Mendavia, en representación de D. Carlos Ramón e Hirugei Eraikin Lanak S.L, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la continuación de la ejecucion frente a éstos en los términos en que fue despachada, y que estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Mujika, en representación de Dña. Martina, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la clausula de intereses de demora contenida en el título ejecutivo, Y DEBO ACORDAR Y ACUERDO que la ejecución continúe frente a la Sra. Martina sin aplicar la clausula declarada abusiva, deduciendo del principal reclamado frente a ella la suma suma de 638,83 euros. Se imponen a D. Victorio, D. Carlos Ramón e Hirugei Eraikin Lanak S.L las costas de la oposición por ellos formulada, y en cuanto a las costas de la oposición formulada por Dña. Martina, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Por la representación procesal de D.ª Martina, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera nº 7 de San Sebastián. Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 25 de noviembre de 2019.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Peñalba Otaduy
Planteamiento del debate en esta instancia
La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián ha dictado con fecha 13 de junio de 2018 auto por el que, desestimando las oposiciones formuladas por la representación de D. Victorio y la representación de HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S.L., y estimando parcialmente la oposición formulada por la representación de Dª Martina, acuerda declarar la nulidad por abusiva de la cláusula sexta (intereses moratorios) del contrato de préstamo concertado el 20/12/2016 entre CAIXABANK, S.A. como prestamista, HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S.L. (representado por su administrador D. Victorio ) como prestataria, y el Sr. Victorio, la Sra. Martina y D. Carlos Ramón como fiadores, y la continuación de la ejecución en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente ejecución.
Contra la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Martina solicitando su revocación y que:
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- Se califique a su representada como consumidora al 100% de acuerdo con la Directiva 93/13.
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- Se absuelva a su representada de todos los pedimentos.
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- Se declaren nulas las cláusulas del contrato que corresponden a los avalistas-fiadores (9.1 del contrato, por error se dice 8.1) y la cláusula de intereses moratorios (6 del contrato).
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- Se condene a la parte ejecutante en las costas de primera y segunda instancia.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- Error en la valoración de la notificación de la mercantil CAIXABANK, S.A. frente a su mandante. Las notificaciones que han sido aportadas por la parte acreedora nunca fueron notificadas a las partes hoy ejecutadas. Latxunbe Berri, 10, 1º A, no es el domicilio de la Sra. Martina, sino el de la mercantil HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S.L., que el 22/2/2018 entró en concurso voluntario y ya no funcionaba como mercantil, por lo que aquélla no fue correctamente notificada. El Tribunal Constitucional en sentencia de 21/7/2014 recuerda que el art. 24.1 de la constitución impone al órgano judicial que agote los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real antes de acudir a la comunicación edictal. Con fecha 28/11/2016 el Tribunal Constitucional ha dictado otra sentencia sobre nulidad de actuaciones en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La actuación del banco y de la juzgadora de instancia le ha generado una situación de indefensión que conllevaría la nulidad de actuaciones.
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- Error de la juzgadora de instancia al valorar a la Sra. Martina como consumidora "a medias". No se puede ser consumidora "a medias", o se es consumidora o no se es, por lo que deberán ser anuladas todas las cláusulas invocadas como tales en el escrito de impugnación de la oposición formulado por la misma. La juzgadora de instancia se confunde al sostener que las cláusulas invocadas como abusivas superan el primer control de transparencia cuando afirma que su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes. Su representada no tiene ningún vínculo funcional con HIRUGEI ERAIKIN LANAK, S.L. Su representada renunció a los beneficios por imposición del banco demandado. Nos encontramos frente a un abuso y una desproporción a todas luces, pues lo ejecutados son una persona jurídica y tres personas físicas para garantizar el pago de tan sólo 10.000 .
La representación de CAIXABANK, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.
Consideraciones previas
Vistos los términos en que se pronuncia la resolución impugnada y las pretensiones que articula la parte apelante, debe precisarse que el incidente de oposición a la ejecución tiene por objeto declarar procedente o improcedente la ejecución seguida a instancia de la parte ejecutante, por lo que no tiene razón de ser solicitudes de carácter declarativo como la pretendida por la parte apelante en el sentido de que se le califique como consumidora al 100%. Además, la resolución impugnada reconoce a la Sra. Martina la condición de consumidora en la operación de préstamo de la que dimana la ejecución promovida. Cuestión distinta es que la misma no atienda a todas las peticiones de nulidad interesadas por dicha parte, lo que fundamenta, no en que la Sra. Martina no tiene la condición de consumidora, sino en otras razones.
Por otra parte, resulta innecesario solicitar que se declare la nulidad de la cláusula sexta (intereses moratorios), porque la resolución impugnada ya recoge ese pronunciamiento.
Oposición por defectuosa documentación acompañada a la demanda de ejecución
En el primer motivo de recurso la parte apelante vuelve a reiterar el motivo de oposición al despacho de ejecución alegado en su momento consistente en que los documentos aportados con la demanda ejecutiva no acreditan que se le haya notificado la cantidad exigible en los términos requeridos por los arts. 572.2 último párrafo y 573.1.3º LEC (burofax remitido por CAIXABANK el 22/2/2018). En concreto, y por lo que respecta a la apelante, Sra. Martina, se remitió a la dirección Barrio Latxunbe Berri nº 10 1º A de Hernani constando "no entregado por desconocido". Ahora bien, como pone de manifiesto la resolución impugnada, en la estipulación 16ª del contrato las partes establecieron que las comunicaciones se remitirían a la dirección postal informada como propia junto a sus datos personales de contacto, que es la dirección citada, sin que conste que la recurrente comunicara a la entidad un cambio de domicilio. En este sentido, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales entiende suficientemente cumplido el requisito del art. 573.1.3º LEC si el ejecutante acredita que envió el burofax al domicilio de la póliza o la escritura (así, entre otras muchas, AAP de Cáceres de 10 de julio de 2019 y las que se citan en la misma, AAP de Valladolid de 3 de abril de 2019, AAP de Madrid de 2 de abril de 2019, y AAP de Zaragoza de 28 de noviembre de 2017). Como señala el auto de la AP de Madrid de 14 de diciembre de 2012, "Como ya se ha dicho reiteradamente en los pronunciamiento de las Audiencias (entre ellos el AAP Sección 14ª Madrid de 1 diciembre 2010): Es doctrina recogida, entre otros, en los autos de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de julio de 2006 EDJ2006/489155 y 25 de junio de 2009 EDJ2009/233223 y las resoluciones citadas por la apelada, la que señala: "El artículo 573.1.3º in ?ne exige que, con la demanda de ejecución, se aporte el documento que acredite haberse noti?cado al deudor y al ?ador, si lo hubiere, la cantidad exigible. La noti?cación al deudor de la cantidad resultante de la liquidación se con?gura así como una garantía tendente a equilibrar la limitación de medios de defensa y la gravedad que entraña la acción ejecutiva...
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