AAP Granada 171/2019, 18 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 171/2019 |
| Fecha | 18 Octubre 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 448/2018 - AUTOS Nº 1020/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
A U T O N Ú M. 171/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 448/2018-, los autos de Ejecución Hipotecaria número 1020/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Caixabank, S.A., contra D. Arturo y Dª Clara .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 2 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la oposición formulada por la representación procesal de DON Arturo y Clara, declarando procedente que siga adelante la ejecución despachada en su contra a instancia de CAIXABANK, S.A., SIN CONDENA EN COSTAS."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.
Se promueve la demanda que inicia estas actuaciones por la entidad CAIXABANN S.A. siendo demandados doña Clara y don Arturo . Mediante escritura de 22.11.2006 se formaliza entre la demandante y PROMOVIONES ARIEECIV S.L. un préstamo con garantía hipotecaria por 1.514.438 euros, señalándose las fincas sobre las que se constituía el préstamo. Los demandados presentan escrito de oposición por motivos procesales y por motivos de fondo, a la luz de los arts. 557 y 695.1.4º LEC. . Refieren en primer lugar su
condición de consumidores y el carácter de la vivienda hipotecada de vivienda habitual, comprando a la mercantil Promociones Ariecivv S.L. la vivienda mediante escritura de 27 de marzo de 2009, subrogándose en el préstamo hipotecario. Entienden de aplicación el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre dado que se enmarca en la el ámbito de la contratación de consumo. Por motivos procesales se opone falta de legitimación activa,. Según consta en la escritura, la finca propiedad de los ejecutados, con caracter ganancial, se encuentra gravada con hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y pensiones de Barcelona., de modo, dicen, que no es la CAIXA, ahora ejecutante la que consta como acreedora, sin que la ahora ejecutante aparezca como titular del derecho que pretende ejercitar. Ya como motivos de fondo y a la luz del art. 695.1.4º LEC la existencia de clausulas abusivas en el contrato, con cita de la STS 22.4.2015 y art. 82.1 TRLGDCyU; se señala asimismo, la existencia de comisiones, conforme al al pacto, cuarto, que concreta en las de apertura, por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros por cuota impagada, y asimismo por intereses de demora de 20,55%; asimismo se refiere al vencimiento anticipado por impago de una sola cuota - pacto décimo-, y a la asunción de costas con carácter previo. Señalan los oponentes, la existencia de una clausula suelo referida al interés nominal que fija en un mínimo del 4% un máximo del 9,50%, la existencia de pacto de liquidación unilateral para concluir solicitando el sobreseimiento del procedimiento y con carácter subsidiario se actue conforme a lo determinado en el art. 695.2 LEC. La resolución recurrida, Auto 2.1.2017, da respuesta a los distintos motivos expuestos para mandar con rechazo de la oposición, seguir adelante la ejecución.
Contenido del recurso. Se reiteran los argumentos formulados en el escrito de oposición, y reitera en primer lugar la falta de legitimación activa, rechazada en la resolución recurrida.
Se plantea en el presente caso la viabilidad de la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, siendo preciso destacar que, al encontrarnos en un supuesto de trasmisión universal del patrimonio de una entidad bancaria a otra, no se trataría de una cesión de un crédito hipotecario individual (que sí exigiría escritura pública e inscripción registral de la cesión y que sí es el supuesto contemplado en el artículo 148 de la LH ), sino de una cesión universal de todo el activo y pasivo financiero de la entidad absorbida por la absorbente o de nueva constitución, por lo que no resultaría de aplicación el referido artículo, bastando en estos casos con la existencia de la escritura de absorción o transmisión universal para poder suceder la entidad absorbente a la absorbida en los pleitos por ejecución hipotecaria que tuviera entablados al tiempo de absorción, siendo preciso añadir, además, que, en el presente caso, no estamos en presencia de una ejecución hipotecaria sino de una ejecución ordinaria de un título no judicial.
Como se dijo por la Sección 3ª en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de Abril de 2005 "Pero dicha transmisión, no es como se pretende por la parte demandada, una a título particular; no es, por tanto, una simple cesión de crédito ( artículos 1526 y siguientes del Código Civil ), aquí la del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria, en que se subrogó la señora demandada, sino una transmisión de patrimonio a título universal ("in universum ius"). Así, adquiere la sociedad absorbente el activo y el pasivo de la otra (u otras) entidades disueltas, lo proclama la Sentencia del T.S. de 17-1- 1963, al indicar que: la Sociedad absorbente sucede a la absorbida sin perder su individualidad en la esfera jurídica. Así, el principio de sucesión universal facilita el traspaso patrimonial, que se realiza, o lleva a cabo, "uno acto"; lo que hace innecesario, el procedimiento, ahora pretendido, de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad absorbida a la absorbente (piensese, por ejemplo, en la cesión de créditos). Traspaso, pues, en bloque, que impide proclamar, lo que hace la parte demandada: la necesaria presencia de unos negocios jurídicos concretos, sin los cuales no existiría la legitimación. Legitimación, insistimos, que se da, que surge, de la sucesión universal ignorada.
En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (sección 1ª) de 18 de Diciembre de 1999, establece que ""la fusión por absorción del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas supone que la sociedad absorbida transmite en bloque su patrimonio a la absorbente que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquélla. Supone la transmisión de un patrimonio organizado empresarialmente con sustitución en la titularidad empresarial que sobre aquél se ostentaba y en todas la relaciones que en virtud de ella se detentaban La transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley. Ello supone que en virtud de esa total adjudicación en lo sucesivo será el Banco absorbente quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder por el título que fuere, por ello, en cuanto la fusión por absorción comprende la cesión de la hipoteca, se le confiere al Banco Central Hispano Americano facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH, pues la exigencia de los epígrafes 1 regla 2º y apartado 2º regla 4ª de dicho artículo hay que entenderla referida al que por cualquier vehículo jurídico, como la cesión efectuada, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ha de
corresponder a quien ostente, bien directamente, bien por subrogación por vía de cesión, el crédito que emana de la hipoteca. CUARTO.- En cuanto al requisito de la inscripción registral, debe de significarse que la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho articulo dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley"".
En la misma idea se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, sección 4ª de 31.3.2016 con cita de la de
8.10.2013, a las que modo expreso nos remitimos para evitar reiterar los argumentos.
Y la de 19.10.2017, se remite a la de la AP de Sevilla, sección 8, de 06 de Junio del 2013, lo cierto es que cuando se produce, como en el supuesto de autos, una sucesión patrimonial como consecuencia de una modificación estructural, llevada a cabo en una Caja de Ahorros " no nos encontramos ante la cesión de créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil, sino ante la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio, de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba