STS 411/2020, 20 de Julio de 2020

PRIMERO. - La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a los acusados Lucas, Mario, Maximino, Narciso y Raúl, en Sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, y por otro de tenencia ilícita de armas a Mario y a Maximino.

Se les absuelve de un delito de asociación ilícita, organización criminal, y de un delito de tenencia de explosivos, así como a Roman del delito de enaltecimiento del terrorismo del que era acusado.

Formalizan este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, a excepción del último de los citados ( Raúl).

Recurso de Lucas.

SEGUNDO .- En el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de nuestra Carta Magna).

El recurrente considera que el Auto de 8 de julio de 2013 es nulo por falta de motivación, y porque se realizaron tales escuchas de manera prospectiva.

Del estudio de la causa consta que la primera intervención solicitada por la policía judicial en oficio de 11 de marzo de 2013, fue denegada por Auto de 5 de abril del mismo año. Y que por oficio de 12 de junio de 2013 la policía judicial presentó una ampliación de las investigaciones y se solicitó la intervención de cinco teléfonos, entre ellos el del acusado Raúl, así como el de Juan Luis, hermano del recurrente. Por Auto de 8 de julio de 2013 se acordó la reapertura de las diligencias y la intervención de dos de los teléfonos, el de Pedro Antonio y el de Pedro Miguel. Se suceden diversas prórrogas. Finalmente, por auto de 10 de marzo de 2014, el Juzgado Central de Instrucción denegó la prórroga de las intervenciones y decretó el sobreseimiento y archivo de las diligencias.

Como dice la sentencia recurrida, en su F.J. primero, tal intervención telefónica no puede ser tachada de prospectiva. En la petición policial, recogida en el auto, se incluyeron datos objetivos suficientes para temer que se podía estar cometiendo un delito de pertenencia a organización terrorista, por las relaciones que pudieran existir con el partido PKK de las personas investigadas; ya no se trataba sólo de participar en concentraciones o en manifestaciones donde se exhibían símbolos del PKK, sino también de portar artefactos explosivos.

Revisada la causa, tras el oficio policial, se dio traslado al Ministerio Fiscal, el cual informó a favor de la intervención telefónica solicitada por la policía judicial, y en el Auto citado, se exponen diversos indicios, entre ellos, el importante hallazgo de sustancias explosivas, dados los vínculos con el terrorismo internacional.

No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de una intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de sospechas razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose entonces en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO. - En el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El recurrente basa su queja en la estimación del motivo anterior, de manera que, argumenta, que siendo las intervenciones telefónicas nulas, no quedan elementos para enervar la presunción de inocencia ni existen elementos externos que corroboren la tesis del Tribunal sentenciador.

El Tribunal de instancia declara probado que el recurrente era el presidente del partido Reconstrucción Comunista desde el 1 de marzo de 2013. Que entre 2014 y 2015 junto con Mario y Maximino asumieron que la defensa de sus ideas políticas requería el empleo de la fuerza y la violencia, frente a aquellas personas que no compartiesen su ideología, o incluso frente a aquellos militantes que quisiesen apartarse de la línea política que ellos marcaban. Para ello decidieron que era necesario disponer de armas blancas, que les permitiesen entrar en confrontación con sus adversarios, y también adiestrarse en defensa personal. Comienzan entonces a proveerse de navajas, cuchillos y otros mecanismos de defensa y ataque, y a salir siempre a la calle provistos de ellos, utilizándolos en cualquier concentración o acto en que se encontrasen a personas a las que consideraban adversarios políticos.

Para ello el Tribunal sentenciador, valoró: a) la prueba practicada en el juicio oral, incluido el interrogatorio de cada uno de los acusados; b) las intervenciones telefónicas; c) el hallazgo en el domicilio de Lucas sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Leganés de un machete de desbroce, un hacha con mango de madera, un cuchillo táctico, un cuchillo lanzador, cuatro cuchillos con hoja de goma, una navaja táctica plegable y dos navajas plegables; d) las declaraciones de los policías que procedieron a la investigación de los hechos.

Las conversaciones son reproducidas en la sentencia recurrida, se refieren a la realización de actos violentos -folio 4.464-; la existencia de peleas también se menciona en las conversaciones telefónicas grabadas -folio 2.973 y 3.033-, junto al material hallado en su domicilio.

Frente a lo anterior, el recurrente atribuye el contenido de sus conversaciones a momentos de enfado y que al ser objeto de agresiones por otros grupos se tenían que defender.

Pero los elementos probatorios que hemos dejado expuestos suponen la existencia de prueba lícita, de cargo y racionalmente valorada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- El motivo tercero, y por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., denuncia la vulneración del derecho a la defensa.

Se refiere a la denegación de pruebas, que la Sala sentenciadora de instancia decide mediante Auto de 23 de marzo de 2018, formulándose respetuosa protesta mediante escrito de 26 de marzo a los efectos del artículo 659, 4º de la LECrim.

Revisada la fundamentación jurídica de tal resolución judicial, se observa que la admisión de pruebas es muy amplia, y particularmente los agentes policiales solicitados como testigos por la defensa del ahora recurrente, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, fueron admitidos como tal prueba testifical, no estimándose necesaria la presencia del agente citado al folio 4227, porque las listas de organizaciones terroristas, son públicas, o de otro funcionario policial, sobre sus rutinas de protección policial (folios 2686 a 2687), porque tal aspecto es irrelevante para el enjuiciamiento de la causa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la LECrim. Se denuncia la aplicación indebida del art. 570 ter del Código Penal.

El recurrente polariza su queja en que "no se puede hablar de grupo criminal sin concretar el delito o los delitos para los cuales se conformó el grupo. Sin delitos el grupo no es criminal sino, como en este caso, un mero grupo de personas unidas por su ideología política".

Para apreciar la existencia de un grupo criminal no se exige la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración de los delitos de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación.

Dado el cauce elegido por el recurrente, deben respetarse los hechos probados. Y en éstos se afirma que "entre 2014 y 2015 Lucas, junto con Mario y Maximino asumieron que la defensa de sus ideas políticas requería el empleo de la fuerza y la violencia, frente a aquellas personas que no compartiesen su ideología, o incluso frente a aquellos militantes que quisiese apartarse de la línea política que ellos marcaban. Para ello decidieron que era necesario disponer de armas blancas, que les permitiesen entrar en confrontación con sus adversarios, y también adiestrase en defensa personal. Comienzan entonces a proveerse de navajas, cuchillos y otros mecanismos de defensa y ataque, y a salir siempre a la calle provistos de ellos, utilizándolos en cualquier concentración o acto en que se encontrasen a personas a las que consideraban adversarios políticos".

La Audiencia "a quo" nos dice que "los delitos para los que se han concertado consisten en acudir provistos de armas blancas a todo tipo de concentraciones y actos públicos e imponerse mediante su uso. Es cierto que no se han traído a este juicio los actos concretamente realizados por los acusados, pero para el delito de pertenencia a grupo criminal, como también para la organización o la asociación delictiva, esto no es necesario. Basta con que se pruebe esa finalidad y ese concierto para llevar a cabo los delitos, que es lo que en este caso se ha estimado acreditado. Este concierto para ejercer la violencia implica llevar a cabo amenazas, coacciones. Esto es delitos contra la libertad, que al menos merecerían la calificación de delitos menos graves".

De forma que de la lectura de los hechos probados, los acusados están concertados para llevar a cabo los delitos que sean necesarios para imponer su ideología por medio de violencia, y para ello se han pertrechado de armas blancas y otros instrumentos peligrosos, frente a aquellas personas que no compartiesen su ideología, o incluso frente a aquellos militantes que quisiesen apartarse de la línea política que ellos marcaban. Para ello decidieron, dicen los hechos probados, que era necesario disponer de armas blancas, que les permitiesen entrar en confrontación con sus adversarios, y también adiestrarse en defensa personal. Comienzan entonces a proveerse de navajas, cuchillos y otros mecanismos de defensa y ataque, y a salir siempre a la calle provistos de ellos, utilizándolos en cualquier concentración o acto en que se encontrasen a personas a las que consideraban adversarios políticos.

De manera que el aspecto discutido que son los delitos para los que estaban concertados, resultan de los hechos probados: atacar a sus rivales políticos.

En efecto, como dice el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el tipo penal analizado no exige la comisión efectiva de delitos. Y en el caso que nos ocupa, la finalidad del grupo era cometer delitos de amenazas y coacciones a todas aquellas personas que o bien discrepaban de ellos políticamente o bien se habían distanciado del partido o discrepaban de su ideario, como era el caso de Luis Alberto o el propio Raúl.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo quinto, y por vulneración constitucional, se invoca la infracción del derecho a la igualdad ante la ley, que el recurrente considera "vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley en tanto en cuanto se le impone una pena superior en tres meses sin que del contenido de la Sentencia se desprenda que el mismo haya tenido una participación distinta al resto de los condenados".

El Tribunal "a quo" en el Fundamento Jurídico Noveno justifica la pena impuesta al recurrente y así se nos dice que su conducta resulta más reprochable porque se sirvió de su posición en el partido político y, en consecuencia, su comportamiento es más grave. Efectivamente, en los hechos probados se recoge que Lucas ostentaba el cargo de presidente del partido Reconstrucción Comunista; obviamente tal posición en un partido que ejerce la amenaza y la coacción contra sus miembros u otras personas disidentes es merecedora de un mayor reproche penal y, en consecuencia, el motivo ha de ser inadmitido.

Recursos de casación interpuestos por Mario, Maximino y Narciso.

SÉPTIMO .- Estudiaremos conjuntamente estos recursos, de similar factura.

Comenzamos por señalar que en el motivo segundo, se reproducen los propios términos del motivo primero del recurrente Lucas, y por tanto, para su desestimación, nos remitimos a lo razonado en nuestro fundamento jurídico segundo.

En el motivo primero, y por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, denuncian los recurrentes un déficit probatorio de donde deducir las fuentes que puedan arrojar los hechos probados de la sentencia recurrida.

Ya hemos analizado los hechos probados, y la sentencia recurrida llega a tal construcción fáctica a través de las intervenciones telefónicas, la prueba practicada en el juicio oral, particularmente la declaración de los funcionarios de policía que acudieron al mismo y el resultado de los registros practicados. También toma en consideración la declaración de uno de los inculpados.

Nuestra misión consiste en constatar que ha existido actividad probatoria de cargo, y que ésta ha sido valorada con racionalidad.

Así, respecto al delito de integración en grupo criminal, valoró la Sala sentenciadora de instancia las conversaciones mantenidas mediante chat con Lucas y que fueron extraídas del material informático intervenido en el registro del domicilio de éste y que obran al tomo 17, folios 4456 y ss. Los peritos que realizaron el análisis lo han ratificado en el acto del juicio oral. Reseña la sentencia las conversaciones que obran a los folios 4470, 4471 y 4472 de las actuaciones y que son representativas de las actividades delictivas que en común llevaban a cabo. Sobre tales conversaciones, el recurrente Mario se excusa diciendo que se trataba de "bravuconadas que se decían por teléfono, y que no se materializaron en nada", pero no puede olvidarse que, aparte de tales expresiones, se halló un importante arsenal en su domicilio.

Respecto de Maximino, el Tribunal valoró lo hallado en su domicilio y que éste justificó en el hecho de que en su casa "hay muchos espacios que no son suyos, y que no tenían constancia de la existencia de esos objetos", llegando incluso su hermano a manifestar que lo incautado era suyo, si bien tales afirmaciones, como dice el Fiscal, no son creíbles en la medida en que tal hermano estuvo presente en el registro y nada dijo al respecto. También se valoró el material informático intervenido en su domicilio y que recoge conversaciones muy significativas sobre sus ilícitas actividades.

Finalmente, y respecto de Narciso, el Tribunal valoró sus propias manifestaciones en el sentido de que siempre porta armas blancas, armas que le han sido requisadas en distintas ocasiones, justificando su tenencia en el hecho de su miedo a grupos terroristas islámicos al haber estado luchando contra el DAESH. Pero no hay constancia alguna de tales amenazas, ni denuncia alguna de Narciso poniendo en conocimiento de la policía las mismas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En los motivos tercero y cuarto, y por "vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y art. 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24. 1 y 2 de la CE, en relación con los artículos 10.2 y 120 del mismo cuerpo legal y 14.5 del Pacto internacional por los Derechos Civiles y políticos por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio en su vertiente de derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión".

Denuncian los recurrentes la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio ya que "ni en el auto de procesamiento de fecha uno de febrero de dos mil dieciséis, ni en el escrito de calificación provisional ni en el definitivo del Ministerio público, ni en el acto del juicio oral se formuló acusación por el delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal, y en menor medida se formuló acusación por un subtipo agravado recogido en el art. 570 ter a) y 2.b)".

El Ministerio Fiscal acusó por un delito de pertenencia asociación ilícita del artículo 515.1 y 2 y 517.1 y 2 del Código Penal. Alternativamente de un delito de pertenencia organización criminal del artículo 570 bis.1 y 3.

El Tribunal condena por un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter. apartado 2 b).

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, entre las exigencias derivadas del principio acusatorio, se encuentran las de "que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".

En definitiva, que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia".

Pero no cabe olvidar que la doctrina expuesta no impide, según asevera la STC 172/2016, de 17 de octubre, establecer que: "la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso".

El redactado del tipo delictivo de pertenencia a organización criminal (art. 570 bis) indica que "... a los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". Mientras que el delito de pertenencia a grupo criminal refiere que: "... a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (art. 570 ter).

El Tribunal sentenciador primero descartó la calificación de asociación ilícita, y después rebajó la incardinación de los hechos en organización criminal, para situarla en grupo criminal, lo que se traduce, a efectos acusatorios, en una operación permitida por la denominada homogeneización descendente, dada la misma estructura del tipo y de sus elementos esenciales.

Concluyentes son estas consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo ).

Desde la ya lejana STC 225/1997, de 15 de diciembre, recogiendo criterios ya expresados en las S.S.T.C. 12/81, 204/86, 10/88, 11/92 o 95/95, señala que "So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos" y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( S.T.C. 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( S.T.C. 10/88 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( S.T.C. 11/92 ).

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del A.T.C. 244/95 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo".

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

Esto respecto de la condena como integrantes de un grupo criminal.

Ahora bien, para calificar los hechos en el subtipo agravado definido en el art. 570 ter apartado 2, letra b), por disponer de armas o instrumentos peligrosos, tendría que haberse imputado la acusación por el delito de organización criminal en el apartado 2, letra b), con idéntico contenido, pero al haberse ejercitado la acusación por el apartado 3, y no por el 2, se ha vulnerado el principio acusatorio, en tanto que no han podido defenderse de tal subtipo agravado, que, recordemos, no estaba incluido en el acta de acusación, sino en la comisión de delitos contra la vida, integridad de las personas, libertad, indemnidad sexual o trata de seres humanos.

En este extremo será estimado el motivo, de manera que por los efectos extensivos que se disciplina en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprovechará tanto al anterior recurrente, como al que no ha recurrido la Sentencia dictada en la instancia.

NOVENO .- En el motivo quinto, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del art. 570 ter, a) y 2 b) del Código Penal.

Con respecto a la agravación contenida en el art. 570 ter 2.b) del Código Penal, ya hemos anunciado que el motivo prosperará y que, por consiguiente, se dejará sin efecto tal subtipo agravado.

Y con respecto a la calificación de los hechos como grupo criminal, ya hemos analizado un motivo similar para desestimarlo, en nuestro fundamento jurídico quinto, y a él nos remitimos para su desestimación.

DÉCIMO .- En el motivo sexto, e igualmente por estricta infracción de ley, se denuncia la aplicación indebida del art. 563 del Código Penal.

Denuncian los recurrentes del Mario y Maximino que no se ha acreditado que "usaran las armas o que se les hubiera observado que las portaran en sitio alguno". Como vemos, no se reprocha que las armas lo sean prohibidas por el Reglamento de Armas, sino que no las han usado.

Conforme a la STS 709/2014, de 30 de octubre, el concepto de arma prohibida a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión.

A tenor del artículo 563 del Código Penal, las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

La sentencia recurrida razona al respecto:

"Partiendo de estas consideraciones nos encontramos con que el art. 4 del Reglamento incluye dentro de las armas prohibidas en el apartado f) las navajas llamadas automáticas y en el apartado h) las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas.

Los sprays sin embargo aparecen mencionados en el artículo 5 también como armas prohibidas, "sprays" de defensa personal y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancialmente estupefacientes, tóxicas o corrosivas. Pero a continuación se exceptúan los "sprays" de defensa personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías.

En el procedimiento consta el informe sobre las armas en los folios 4.279 y ss. tomo 16, que ha sido ratificado en el acto del juicio oral. En ese informe se recoge como los sprays aquí utilizados no se encuentran homologados por el Ministerio de Sanidad y Consumo, y se concluye por estimar que tanto las defensas extensibles, como las navajas automáticas y los sprays se consideran armas prohibidas, lo que responde a texto de los preceptos ya expuestos.

Para valorar si las circunstancias, en las que los dos acusados poseen estas armas, permite estimar penalizada su tenencia, cobra especial relevancia que se encuentran integrados en un grupo criminal, cuya finalidad es ejercer la violencia sobre sus adversarios políticos. Este marco implica una especial peligrosidad en la tenencia de estos instrumentos, poseen las armas para poder utilizarlas en las actividades del grupo criminal, al que pertenecen. Ello justifica que los hechos se considere que superan el marco de la ilicitud administrativa para entrar en la conducta del art. 563 del C.P."

Por lo demás, el artículo 4.1 h del Reglamento de Armas, tras enumerar una serie de objetos claramente peligrosos, considera también armas prohibidas "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".

Los hechos probados detallan que en el domicilio del recurrente del Mario se hallaron, entre otros, tres navajas automáticas, defensas extensibles, sprays y llaves de pugilato; y en el domicilio de Maximino una defensa extensible y un spray.

Por lo que hace a la estricta infracción de ley no es discutible la catalogación de algunas de las armas halladas como prohibidas en el Real Decreto 137/1993, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Con independencia que bastaría la tenencia de una de ellas para que se produjese la consumación del delito. El artículo 4.1.f) prohíbe la tenencia de las navajas automáticas y el artículo 5.1.c) las defensas eléctricas. Su potencialidad como instrumentos peligrosos es notoria y no se puede excluir la misma porque el informe pericial no la mencione expresamente. Por lo tanto el error de subsunción, teniendo en cuenta el hecho probado, no existe en el presente caso por cuanto la tenencia se encuentra incluida dentro de la tipicidad del artículo 563 CP, sin que el dolo sea necesario que abarque otros elementos distintos al conocimiento del arma de que se trate y la voluntad de tenerla.

El concepto de "armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33 /2015, de 3 de febrero).

La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 24/2004, de 24 de febrero).

En el caso examinado concurren los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa a Mario y a Maximino sea integrada en el artículo 563 del Código Penal, al concurrir los requisitos exigidos al efecto por esta Sala Casacional; así, las defensas extensibles que les fueron intervenidas deben tener la consideración de arma ya que es evidente que se trata de instrumentos destinados a atacar o defenderse. Lo mismo hemos de decir de las navajas automáticas y de las llaves de pugilato. Su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata de armas que tienen una especial potencialidad lesiva, habiéndose producido su tenencia en condiciones o circunstancias que las convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, como lo atestigua las actividades que llevaban a cabo los recurrentes y que son descritas en los hechos probados.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO .- En el motivo séptimo, por vulneración de precepto constitucional, los recurrentes Mario y Maximino denuncian la vulneración del principio non bis in idem, en tanto en cuanto el Tribunal les ha condenado dos veces por los mismos hechos.

Se refieren a la condena por el subtipo agravado de que el grupo disponga de armas y otros instrumentos peligrosos y a su condena por tenencia ilícita de armas prohibidas.

Al dejarse sin efecto la condena por el primer subtipo agravado, el motivo queda ya sin contenido, sin perjuicio de que nos encontraríamos ante dos conductas distintas que merecen su correspondiente penalidad.

DUODÉCIMO .- En el motivo octavo, y por "vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerado el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 49.3 de la carta de Derechos Fundamentales de la UE aprobado en Niza el 7/12/2000, en relación con el valor superior de la justicia especificado en el artículo 1.1 de la CE y con el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la CE y el art. 25 del mismo cuerpo legal".

Este motivo, que es una repetición del sexto, ya ha sido analizado en nuestro fundamento jurídico décimo, razón por la cual, nos remitimos al mismo para su desestimación.

Costas procesales.

DÉCIMO-TERCERO. - Al proceder la estimación de los recursos, unos de forma directa y otros por extensión de sus efectos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Lucas, DON Mario, DON Maximino y DON Narciso, contra Sentencia 32/18, de 31 de octubre de 2018 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por los recursos.

3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR en la parte que le afecta, la referida sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García

RECURSO CASACION núm.: 4161/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 20 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Lucas, DON Mario, DON Maximino y DON Narciso, contra Sentencia 32/18, de 31 de octubre de 2018 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Sentencia que fue recurrida en casación por las representaciones legales de dichos recurrentes, y ha sido casada y anulada, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo al estimarse parcialmente los recursos formulados. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir el subtipo agravado previsto en el apartado 2, b), del art. 570 ter del Código Penal, manteniendo las propias penas impuestas en la instancia por el delito de tenencia de armas prohibidas, y en consecuencia, las penas se han de imponer de la siguiente manera:

A Lucas, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Mario, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal; y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Maximino, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal; y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 1 año de prisión. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Narciso, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone el pago de la parte proporcional de las costas.

A Raúl, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante de colaboración, como muy cualificada, la pena de cuatro meses de prisión, y se le absuelve de los delitos de asociación ilícita y organización criminal. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a:

A Lucas, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Mario, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal; y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Maximino, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal; y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 1 año de prisión. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Narciso, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, absolviéndole de los delitos de asociación ilícita y organización criminal. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone el pago de la parte proporcional de las costas.

A Raúl, como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante de colaboración, como muy cualificada, la pena de cuatro meses de prisión, y se le absuelve de los delitos de asociación ilícita y organización criminal. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo restante, incluido el pronunciamiento de costas, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García