STS 447/2020, 20 de Julio de 2020

El 14 de septiembre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D. Millán y D. Nicolas contra las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1º.- Se declare la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria demandada (BBVA), dimanante de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil Herrada del Tollo, S.L., así como de Sociedad de Garantía Recíproca Valenciana, en virtud de la póliza suscrita con la misma mercantil, con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores .al amparo de la Ley 57/68, siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval nominativo; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores, en los casos previstos en dicha norma.

"2º.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de ambas codemandadas (BBVA y SGR), por no haber cumplido la obligación "in vigilando" impuesta por el art. 1.2 "in fine" (*) de meritada Ley 57/68, al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por los actores estaban debidamente garantizados, de modo que quedase asegurada su devolución en los casos previstos por la norma (*- "Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior").

"3º En consecuencia de cualquiera de los dos pronunciamientos declarativos, se declare la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendrían exactamente como beneficiarios y titulares de certificados de aval individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a ambas codemandadas solidariamente a la restitución del principal anticipado más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional 1ª de la LOE 38/99, fijándose el importe de los reintegros en las siguientes cantidades, 79.200,00 Euros en concepto de principal, más los intereses generados al día de hoy que ascienden a 30.495,75 Euros, resultando un importe total de 109.695,75 Euros (S.E.U.O.).

" Y, en todos los casos, con más los intereses que se sigan generando desde la última fecha de cálculo de intereses (13/09/2015) hasta el completo pago del principal.

" 4º.- Se condene a las codemandadas al pago de las costas".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, dando lugar a las actuaciones n.º 1779/2015 de juicio ordinario, y emplazadas las dos entidades demandadas, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contestó a la demanda planteando las excepciones de falta de legitimación activa (por falta de aval individual) y, subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario (con relación a la también avalista, Banco Pastor, S.A.), oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante, y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a los demandantes.

Celebrada la audiencia previa, en la que fue desestimada la falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por BBVA, recibido el pleito a prueba y seguido este por sus trámites, el juez de refuerzo del mencionado juzgado dictó sentencia el 2 de marzo de 2016 con el siguiente fallo:

"Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Millán y D. Nicolas, representados por la Procuradora Sra. Pérez de Sarrió Fraile y asistidos por la Letrada Sra. Santamaría Santamaría, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Sra. Caballero Caballero y asistida por el Letrado Sr. Sánchez Marín, y contra SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz y asistida por la Letrada Sra. Alandete Sánchez, debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las codemandada a que abone a la parte actora la cantidad de SETENTA Y NUEVE DOSCIENTOS EUROS (79.200 €), intereses conforme al fundamento de Derecho Octavo (interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, 14-9-2015), sin expresa imposición de costas".

Interpuestos por la parte demandante y por las dos partes demandadas contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, opuestos los demandantes a los respectivamente formulados por las demandadas, opuesta la demandada-apelante Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana al recurso de los demandantes y tramitados los recursos con el n.º 401/2016 de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, esta dictó sentencia el 19 de octubre de 2016 con el siguiente fallo:

"Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Señoras Caballero Caballero y Pérez de Sarrio Fraile y Señor Navarrete Ruiz en representación de BBVA S.A., Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana y Don Millán y Don Nicolas contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Alicante en fecha 2 de marzo de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar a los demandados al pago de la suma de 76.200 € más el interés legal del dinero desde la fecha de cada anticipo, hasta la fecha del pago. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de ambas instancias".

A solicitud de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, con fecha 17 de noviembre de 2016 se dictó auto de aclaración de la sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"Por LA SALA se acuerda la aclaración de la sentencia n° 255-16 de fecha 19 de octubre de 2016, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico de la presente resolución de manera, que la cantidad a la que deben ser condenadas las codemandadas es la de 73.200€".

El fundamento de derecho primero del auto decía lo siguiente:

"PRIMERO.- [...] En el presente caso, la parte apelante solicita la aclaración de la sentencia por existir error material en relación a la cantidad a la que resulta condenada dado que, en el fundamento jurídico tercero se expresa que las codemandadas no deben responder de la suma de 6.000€ que no se habían consignado en ninguna entidad financiera, si bien en el fallo de la sentencia se recoge un importe erróneo, pues únicamente se han descontado de la suma reclamada la cantidad de 3.000€ y no de 6.000€ como se expresa en la resolución.

" El recurso interpuesto debe ser estimado al existir error material en el fallo siendo la cantidad correcta que debe recogerse en el fallo la de 73.200€".

Contra la sentencia de segunda instancia interpusieron recurso de casación los demandantes, y recursos de casación y extraordinario por infracción procesal la codemandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana.

El recurso de casación de los demandantes se componía de dos motivos con los siguientes enunciados:

"MOTIVO PRIMERO. ART. 7: EL DERECHO IRRENUNCIABLE. Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción de los arts. 2 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación con la Disposición Adicional Primera apartado "c" de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, y el art. 4 de la Orden Ministerial de Hacienda de 29 de Noviembre de 1968, ya que la sentencia recurrida considera excluido del amparo de meritada Ley 57/68, el anticipo que, conforme a lo estipulado ene le contrato, se abonó por medio de caja-efectivo, bien sabido que consta la existencia del BBVA y la SGRCV como entidades instituidas en garantes colectivas de la Ley 57/68. La sentencia infringe la literalidad del art. 7 y la finalidad proteccionista de la Ley 57/68, así como la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación del promotor de ingresar en cuenta espacial los pagos anticipados por los compradores de vivienda en plano".

"MOTIVO SEGUNDO. Al amparo del art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se interpone recurso de casación por razón de interés casacional fundado en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo respecto de la naturaleza tuitiva de la Ley 57/68".

El recurso extraordinario por infracción procesal de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana se componía de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, y su recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, se articulaba en tres motivos: el primero, fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala; el segundo, fundado en infracción de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial; y el tercero, fundado en la necesidad de modificar la jurisprudencia.

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma todas las partes mencionadas en el encabezamiento por medio de sus respectivos procuradores, por auto de 10 de abril de 2019 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por los compradores-demandantes e inadmitir los interpuestos por la codemandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, a continuación de lo cual esta entidad presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión del recurso, o subsidiariamente su desestimación, con expresa imposición de costas a los recurrentes, y la entidad codemandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión del recurso con imposición de costas al recurrente.

Por providencia de 22 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

En el presente litigio los compradores de dos viviendas en construcción bajo el régimen de la Ley 57/1968 reclamaron de dos entidades avalistas colectivas la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio más sus intereses. Dada la razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar la demanda, la controversia se reduce en casación a determinar si las demandadas deben responder o no como avalistas de las cantidades anticipadas por los demandantes y previstas en el contrato pero no ingresadas en ninguna cuenta de la promotora.

Como esta sala se ha pronunciado ya en otros recursos sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, en los que también han sido parte las mismas entidades demandadas ( sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, 422/2018, de 4 de julio, y 6/2020 y 8/2020, ambas de 8 de enero, estas dos últimas, resolviendo la misma cuestión jurídica que ahora se plantea), para la decisión del presente recurso debe partirse de los siguientes datos:

1. Hechos probados o no discutidos:

   1.1. Herrada del Tollo S.L. llevó a cabo una promoción inmobiliaria para la construcción de viviendas denominada "Residencial Santa Ana del Monte" y ubicada en el término municipal de Jumilla (Murcia).

   1.2. El 23 de febrero de 2003 la promotora concertó con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante BBVA) una "Póliza de Cobertura para Límite de Garantías Bancarias", con un límite máximo de 1.000.000 euros.

   El 9 de julio de 2004 la promotora concertó con la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (en adelante SGRCV) una póliza de afianzamiento hasta la suma total de 1.500.000 euros.

   El 22 de octubre de 2004, BBVA y la promotora concertaron una segunda póliza con un límite máximo de cobertura de 1.000.000 euros.

   El 10 de agosto de 2005 SGRCV y la promotora ampliaron la suma máxima garantizada a 3.500.000 euros, y el 30 de octubre de 2006 se amplió a 6.500.000 euros.

   1.3. El 4 de agosto de 2006 D. Nicolas y D. Millán compraron a la citada promotora dos viviendas en construcción de la referida promoción. No se discute ya que las compraventas estaban sometidas al régimen de la Ley 57/1968 a pesar de que en los contratos (docs. 2 y 3 de la demanda) interviniera en la posición de parte compradora la comunidad de bienes integrada a partes iguales por los referidos compradores, (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

   A cuenta del precio entregaron a la promotora un total de 79.200 euros. De esta cantidad, 6.000 euros fueron entregados en efectivo (3.000 euros por cada una de las dos viviendas) en el momento de la firma de los contratos (docs. 4 y 5 de la demanda), y los restantes 73.200 euros (a razón de 36.600 euros por vivienda), se abonaron con posterioridad mediante transferencia a una cuenta bancaria de la promotora en otra entidad (docs. 6 y 7 de la demanda).

   1.4. Herrada del Tollo S.L. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 19 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, actuaciones 275/2008. El juzgado declaró resueltos los contratos y la existencia de una deuda de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los respectivos compradores.

2. Los citados compradores interpusieron la demanda del presente litigio pidiendo la condena solidaria de BBVA y SGRCV a pagar las cantidades anticipadas (79.200 euros en total) más los intereses devengados desde su anticipo hasta la fecha de interposición de la demanda (calculados en 30.495,75 euros que, sumados al principal, daban un total de 109.695,75 euros), y los que siguieran devengándose durante el pleito. Fundaban sus pretensiones, con carácter principal, en la ejecución de las garantías colectivas otorgadas en su día por dichas entidades y, con carácter subsidiario, en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968.

3. La sentencia de primera instancia, estimando "sustancialmente" la demanda, condenó a las demandadas al pago de 79.200 euros más intereses legales desde la fecha de la demanda, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

   Sus razones fueron, en síntesis, y en lo que ahora interesa, las siguientes: (i) las pólizas colectivas eran garantía suficiente aunque no se hubieran otorgado los avales o certificados individuales (citaba la sentencia de pleno de esta sala 322/2015, de 23 de septiembre, en relación con viviendas de la misma promoción); (ii) el límite cuantitativo de las pólizas no era oponible; (iii) también era irrelevante que las cantidades no se hubieran ingresado en una cuenta especial abierta en alguna de las entidades demandadas (citaba la sentencia de pleno de esta sala de 30 de abril de 2015); (iv) los intereses legales de las cantidades anticipadas debían computarse desde la fecha de la demanda al no ser suficiente a tal efecto la reclamación extrajudicial efectuada en su día, dado que entonces no se indicó la cantidad reclamada y que las avalistas eran ajenas a la relación contractual; y (v) no procedía imponer las costas a ninguna de las partes por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias y la falta de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida.

4. La sentencia de segunda instancia, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos tanto por los compradores-demandantes como por las entidades demandadas, revocó la sentencia apelada en los únicos extremos de excluir del pronunciamiento condenatorio las cantidades entregadas en metálico directamente a la promotora (6.000 euros en total), y de fijar el devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas objeto de restitución (73.200 euros) en la fecha de su entrega a la vendedora y no solo desde la interposición de la demanda. Al estimar en parte el recurso de las demandadas también declaró que no procedía estimar la pretensión de los compradores-apelantes de que se las condenara al pago de las costas de la primera instancia.

   Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la sentencia apelada es correcta en cuanto a la suficiencia de los avales colectivos y en cuanto a la irrelevancia de que las cantidades objeto de restitución (73.200 euros) no se hubieran ingresado en una cuenta especial abierta en alguna de las entidades demandadas; (ii) no obstante, tienen razón las demandadas- apelantes en cuanto a la inexistencia de título de los compradores para reclamar las cantidades entregadas directamente a la promotora "en concepto de reserva o señal, documentos 4 y 5 de la demanda" (6.000 euros), por no constar que se hubieran ingresado en cuenta alguna (se citan sentencias en tal sentido de la sección 5.ª de la misma Audiencia); y (iii) a su vez, tienen razón los demandantes en cuanto al dies a quo del cómputo de los intereses, que debe fijarse en la fecha de entrega de las cantidades anticipadas objeto de restitución por no ser precisa para su devengo la intimación previa.

5. Contra esta sentencia SGRCV interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal que no fueron admitidos. Por su parte, los demandantes interpusieron recurso de casación por interés casacional articulado en dos motivos. Las entidades recurridas han solicitado su desestimación por razones tanto de inadmisión como de fondo.

Como puntualiza la sentencia 8/2020, de 8 de enero, resolviendo un recurso de casación de otros compradores de viviendas de la misma promoción con una estructura, formulación y desarrollo argumental sustancialmente idénticos a los del presente recurso, "dado que el motivo segundo no es tal sino que se formula únicamente para justificar la existencia de interés casacional, tanto en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, es el motivo primero -en puridad, único- el que plantea la cuestión controvertida en casación, consistente en si las demandadas deben responder o no, como avalistas de las cantidades anticipadas por los compradores conforme a sus respectivos contratos, de las entregadas en metálico a la promotora y no ingresadas en ninguna cuenta de esta".

A su vez, alegada por las dos partes demandadas-recurridas la inadmisibilidad del recurso, no se aprecian óbices de admisibilidad porque, como asimismo puntualiza la citada sentencia 8/2020 frente a alegaciones similares, "en el escrito de interposición se identifican con suficiente claridad y precisión las normas sustantivas que se consideran infringidas y sirven de fundamento al único motivo del recurso, entre ellas las pertinentes de la Ley 57/1968 que sustentan la pretensión de los compradores contra las entidades avalistas, y el planteamiento del recurso tampoco suscita duda alguna sobre su interés casacional en el sentido de que la sentencia recurrida, al condicionarla responsabilidad del avalista a que las cantidades anticipadas se ingresen en cuenta, podría oponerse a la jurisprudencia de esta sala".

Entrando por tanto a conocer del recurso, este debe ser estimado por los mismos fundamentos de la referida sentencia 8/2020:

"La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre),responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017,de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014,de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen dependerla responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

"Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contralas mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora.

"En cuanto a la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna, las sentencias que invocan las demandadas-recurridas no pueden interpretarse en el sentido que pretenden. Así, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, citada insistentemente, lo que precisó es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, y partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, exoneró a la avalista no porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control.

"En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo".

En consecuencia, al no poder discutirse en casación la realidad de los anticipos ni su correspondencia con las cantidades previstas en el contrato como parte del precio, la razón decisoria de la sentencia recurrida para excluir las cantidades entregadas como señal (3.000 euros por cada compraventa, 6.000 euros en total) consistente en condicionar la efectividad de las garantías colectivas a que todos los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora, infringe dicha doctrina, ya que los pagos que los recurrentes hicieron en efectivo al firmar sus contratos se encontraban previstos en estos (estipulación 3.- "Forma de pago").

Conforme al art. 487.3 LEC, procede casar en parte la sentencia recurrida, desestimar los recursos de apelación de las entidades demandadas y estimar el recurso de apelación de los demandantes también en cuanto a la imposición de las costas de la primera instancia. En consecuencia, se confirma la condena de las demandadas a restituir a los demandantes el total de las cantidades anticipadas (79.200 euros), más sus intereses legales que, como acuerda la sentencia recurrida al estimar en este punto el recurso de apelación de los demandantes, se devengarán desde la fecha de cada anticipo ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio, todas ellas citadas por la sentencia 161/2020, de 20 de marzo), y se imponen las costas de la primera instancia a las demandadas, al estimarse la demanda en su integridad y "no presentar el caso serias dudas de hecho ni de derecho" ( sentencias 6/2020 y 8/2020).

Conforme al art. 398. 2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación.

Conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, procede imponer a las entidades codemandadas-apelantes las costas de la segunda instancia correspondientes a sus recursos de apelación, dado que tenían que haber sido desestimados, y no imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de apelación de los demandantes, dado que tenía que haber sido estimado en más de lo que lo fue.

Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.