SAP Granada 532/2019, 28 de Junio de 2019
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2019:1122 |
| Número de Recurso | 356/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 532/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 356/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 602/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 532
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 356/2018, en los autos de juicio ordinario nº 602/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Gregorio y Dña. Nicolasa, representados por la Procuradora Dña. Mª Jesús Merlos Espinel y defendidos por el Letrado D. Fernando Cañavate Galera; contra Bankinter, S.A., representado por el Procurador
D. Agustín Moreno Kustner y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Gregorio y Dª. Nicolasa contra la mercantil BANKINTER, S.A., y en consecuencia declaro la nulidad de las cláusulas financieras primera y segunda del contrato de crédito hipotecario contenido en la escritura pública autorizada el 6 de marzo de 2008 en el particular relativo a la determinación multidivisa de la operación en lo relativo a todos los aspectos relativos a la opción multidivisa), así como de todas las cláusulas del contrato que determinen ese funcionamiento multidivisa del préstamo, quedando eliminada toda referencia al yen japonés y sustituida por el euro como única moneda de la operación. Declaro, así mismo, que la cantidad adeudada por los actores, a la fecha de presentación de la demanda, es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir el importe prestado en euros (160.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros (calculada durante toda la vida del préstamo en su conversión a esta última moneda al tipo de cambio aplicado el día de constitución, 1 euro= 160.26 JPY) en concepto de principal e intereses y que en lo
sucesivo la amortización de dicho saldo pendiente deba realizarse exclusivamente en euros aplicando como tipo de interés el índice Euribor más un diferencial de 0.55%; CONDENANDO a BANKINTER, S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y a realizar las liquidaciones y operaciones derivadas del préstamo conforme a lo declarado en ellas, así como al pago de las costas procesales".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018; señalamiento que fue trasladado al día 13 del mismo mes y año, por providencia de fecha 4 de octubre de 2018. Por providencia de 13 de noviembre de 2018 se suspendió el señalamiento acordado y se acordó librar oficio al juzgado de instancia para que remitieran la escritura de préstamo multidivisa. Y finalmente, por providencia de fecha 22 de noviembre de 2018 y, una vez recibida la mencionada escritura, se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2019; con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por la representación procesal de D. Gregorio y Dña. Nicolasa contra la mercantil BANKINTER, A., declarando la nulidad de las cláusulas financieras primera y segunda del contrato de crédito hipotecario contenido en la escritura pública de 6 de marzo de 2008 en el particular relativo a la determinación multidivisa de la operación en lo relativo a todos los aspectos relativos a la opción multidivisa, así como de todas las cláusulas del contrato que determinen ese funcionamiento multidivisa del préstamo, quedando eliminada toda referencia al yen japonés y sustituida por el euro como única moneda de la operación, declarando, asímismo, que la cantidad adeudada por los actores, a la fecha de presentación de la demanda, es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir importe prestado en euros (160.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros (calculada durante toda la vida del préstamo en su conversión a esta ultima moneda al tipo de cambio aplicado el día de constitución, 1 euro= 160.26 JPY) en concepto de principal e intereses y que en lo sucesivo la amortización de dicho saldo pendiente deba realizarse exclusivamente en euros aplicando como tipo de interés el índice Euribor más un diferencial de 0.55%; condenando a BANKlNTER, S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y a realizar las liquidaciones y operaciones derivadas del préstamo conforme a lo declarado en ellas, así como al pago de las costas procesales
Frente a dicha sentencia, la parte demandada-apelante interpone recurso de apelación, que basa en los siguientes motivos: a) en relación al contenido y alcance del test de transparencia y del test de abusividad, el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto del test de abusividad;
b) la sentencia recurrida, una vez concluido que las cláusulas no son transparentes, no realiza el test de abusividad, esto es, no analiza si existe un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, según requiere el artículo 3 de la Directiva 93/13, y, sin embargo, declara la abusividad de las cláusulas impugnadas de contrario, lo que supone, a juicio de la recurrente, que la sentencia recurrida deba ser revocada por cuanto, en primer lugar, las cláusulas multidivisa de Bankinter son claras y transparentes, de modo que quedarían fuera del examen de abusividad, por ser cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, y en todo caso, porque, aunque se entendiera que no son transparentes y, en consecuencia, se entrase a valorar su abusividad, lo cierto es que no comportan un desequilibrio en detrimento del consumidor, y, por tanto, no son abusivas, pues el préstamo Multidivisa de Bankinter que es objeto de este recurso supera ampliamente el test de transparencia ya que la escritura del Préstamo Multidivisa manifiesta expresa y claramente que el capital del préstamo es en yenes, que la modalidad del préstamo es multidivisa, que existe un riesgo de tipo de cambio y de tipo de interés, que se produce un ajuste de las cuotas y del capital dependiendo de la fluctuación de la divisa y que existe la posibilidad de cambiar el préstamo a otra moneda, incluido a euros, entre otras cuestiones.; c) Ha quedado acreditado que la parte demandante contaba con la información necesaria para conocer el funcionamiento de su préstamo, pues Bankinter enviaba al demandante las liquidaciones mensualmente, y en ellas se mostraba, de forma clara, las cuotas que estaba pagando, el capital amortizado y el capital pendiente, y todo ello tanto en la divisa elegida como en su contravalor en euros, y se le enviaban los informes sobre la evolución del préstamo, en los que se comunica la pérdida o ganancia que la fluctuación del tipo de cambio conllevaba en el préstamo y se recodaba la posibilidad de cambiar de divisa, incluido al euro, en cualquier momento, y, precisamente a esa web de Bankinter, en la que constaba la información de su préstamo y las previsiones de evolución de las divisas, según se acaba de exponer, se conectó la parte demandante en más de 1.600 ocasiones, y además, se enviaban por parte de Bankinter correos semanales e informes sobre la evolución de los mercados y de la hipoteca multidivisa, lo que evidencia el conocimiento por parte de los demandantes no sólo en el momento
de la contratación de la hipoteca multidivisa sino también durante toda la vida de ésta; d) aplicación analógica incorrecta de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2017 y de la jurisprudencia del TJUE; e) la Sentencia que se recurre no realiza una apreciación sobre la existencia de un desequilibrio entre derechos y obligaciones sino que, simplemente, de manera automática, extrae esta consecuencia de la supuesta ausencia de transparencia; f) la abusividad debe analizarse en el momento de la contratación del préstamo Multidivisa;
g) la fluctuación del tipo de cambio afecta a ambas partes por igual por lo que no puede causar desequilibrio alguno, y la facultad unilateral del cambio de divisa de la que dispone el consumidor supone la eliminación de cualquier desequilibrio.
La parte apelada se opuso al recurso interpuesto por la demandada, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
El recurso de apelación se basa en los siguientes pilares: a) existencia de transparencia en la contratación; b) existencia de información clara y precisa en la escritura sobre las características del producto y sus riesgos, y conocimiento precontractual y poscontractual del prestatario sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa; c) falta de desequilibrio en las prestaciones; d) incorrecta aplicación de la jurisprudencia del TS y del TJUE.
En relación a la iniciativa en la contratación del préstamo hipotecario a que alude la recurrente al principio de su recurso, debemos recordar lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2018:
"Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la...
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