STS 896/2017, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:4691 |
| Número de Recurso | 3131/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 896/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3131/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 896/2017
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 15 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., representado y defendido por la Letrada Doña María Teresa Salinas Pozo, y el interpuesto por INTERCONTINENTAL FISHERIES MANGEMENT, S.L., representado y defendido por el Letrado Don José Miguel Lamas Bravo de Laguna, contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 364/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 488/2013, seguidos a instancias de DON Severiano , contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management y Marona S.A., sobre jubilación.
Ha comparecido como parte recurrida Don Severiano representado y asistido por el letrado Don Andrea Pavetto Paste y el Instituto Social de la Marina representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. María Esther Villalobos de Jesús.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Con fecha 30 de junio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º .- D. Severiano prestó servicios en calidad de jefe de máquinas (Mecánico Naval Mayor), perteneciente a la dotación del buque AL KHAWARIZMY, propiedad de la entidad SOCIETÉ DE PECHES MAROMA SA, de Casablanca, Marruecos, desde 17 de julio de 1993 a 9 de octubre de 1996. abanderamiento marroquí. (documento nº 1 IFM y documento nº 4 de Marona y expediente administrativo).
2º.- IFM firmó con Marona contrato de representación para acogerse al protocolo adicional al convenio bilateral de seguridad social de 27 de enero de 1998.
3º.- El actor figuró en alta en la Seguridad Social Española hasta que fue considerada indebida con efectos 31 de agosto de 1992.
4º.- El actor figura en alta en prestaciones a las que daba derecho la Orden de 13 de julio de 1971 desde el 5 de agosto de 1993 hasta el 29 de noviembre de 1996, que causó baja.
5º.- En el periodo agosto de 1993 a julio de 1997 constan cinco actuaciones de la Inspección de Trabajo referidas a la entidad IFM, sin que se extendiera acta de infracción o liquidación alguna.
6º.- El actor es beneficiario de pensión de jubilación desde el 31 de diciembre de 1999, conforme a una base reguladora de 907,17 euros. El periodo 16 de julio de 1993 a 29 de octubre de 1996 no se encuentra cotizado, integrándose con cotizaciones mínimas.
7º.- Conforme a las cotizaciones que figuran en demanda el 100% de la base reguladora ascendería a 1.382,86 euros.
8º.- Se agotó la vía previa. (resolución de 31 de mayo de 2013, denegando la solicitud de incremento de base reguladora)
.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimar la demanda interpuesta por D. Severiano contra INSS, ISM, TGSS, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A. SOCIETE DE PECHES MARONA S.A. por jubilación (determinación base reguladora) absolviendo los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Severiano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano , representado por el Letrado D. Andrea Pavetto, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 30/06/14 dictada en Autos nº 488/13, revocando dicha resolución, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos que el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación de que el actor es beneficiario asciende a 1.382'26 €, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que le corresponde conforme a dicha base reguladora, con efectos a partir del 13/02/13, y ello, sin perjuicio de la obligación de anticipo de dicha diferencia por el ISM, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones ».
Por la representación de Societé de Peche Marona, S.A. e Intercontinental Fisheries Mangement, S.L., se formalizaron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 18 de julio y 6 de septiembre de 2016, respectivamente. Ambos recurrentes aportan como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 .
Por providencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2017 se admitieron a trámite los presentes recursos y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados.
Instruído el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1.- Las dos sociedades mercantiles codemandadas recurren en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias- Las Palmas de Gran Canaria, de 4 de noviembre de 2015, rec. 364/2015 , que estimó el recurso de suplicación formulado por el Sr. Severiano y la demanda origen del procedimiento, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al abono de la diferencia entre el importe de la pensión de jubilación fijada en vía administrativa y la que le corresponde en función de la base reguladora y efectos que señala, y sin perjuicio de su anticipo por el Instituto Social de la Marina.
La cuestión controvertida reside en determinar si durante el periodo, comprendido entre los años 1993 a 1996, en el que el actor prestó servicios en un buque de pabellón marroquí propiedad de la codemandada Societé de Peche Marona, S.A, debería de haber estado de alta en la Seguridad Social española, y si procede en consecuencia la responsabilidad de las empresas por las diferencias resultantes de la invocada falta de cotización.
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- De los hechos probados de la sentencia recurrida en lo que ahora interesa, se desprenden los siguientes datos: 1º) el actor ha venido prestando servicios con la categoría profesional de jefe de máquinas (Mecánico Naval mayor) perteneciente a la dotación de un buque propiedad de la empresa SOCIETÉ DE PÊCHES MARONA, SA de Casablanca, Marruecos, desde 17 de julio de 1993 hasta 9 de octubre de 1996; 2º) Según integra la correlativa fundamentación, fue IFM la empresa de cuya plantilla formó parte el trabajador y quien satisfizo sus salarios; 3º) las dos empresas demandadas concertaron un contrato de representación para acogerse al convenio bilateral de la seguridad social. 4º) Constan en el periodo referido (que no se encuentra cotizado), y hasta julio de 1997 cinco actuaciones de la Inspección de trabajo referidas a la entidad IFM, sin que se extendieran acta de infracción ni liquidación.
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- Conforme a estos hechos, la sentencia recurrida considera que el trabajador ha sido objeto de una situación de cesión ilegal (hecho sostenido por el actor en su demanda), de la que se desprende la consecuencia jurídica de que la verdadera empleadora sería la empresa española que contrata en España a trabajadores españoles y los cede ilegalmente a una empresa marroquí para prestar servicios en un buque de pesca bajo pabellón extranjero, lo que determina que la empleadora debiera haber cotizado en la seguridad social española durante tal periodo y la consecuente responsabilidad solidaria de ambas empresas en el abono de las diferencias resultantes en la base reguladora de la pensión de jubilación. Señala así que se trata de un supuesto de prestamismo laboral en el que la empresa española pretende eludir sus obligaciones legales al ceder ilegalmente al trabajador a una empresa extranjera, lo que implica responsabilidad solidaria de ambas.
1.- Como sentencia de contraste se aporta por ambas recurrentes la misma sentencia, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias-Las Palmas de Gran Canaria de 14 de octubre de 2005, rec. 1718/2002 .
Los hechos relevantes a efectos de contradicción de esta sentencia, son como siguen: 1º) el trabajador prestó servicios como patrón de pesca en un barco de bandera marroquí de la empresa Marona; 2º) la relación de servicios se inició mediante un contrato de trabajo suscrito por el actor con la codemandada IFM que actuaba como representante de Marona S.A. 3) Durante el periodo de tiempo en el que se mantuvo la prestación de los servicios reseñados no figuran cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española.
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- De acuerdo a esos elementos de juicio la sentencia del juzgado desestimó la demanda y la de contraste desestima igualmente el recurso de suplicación del trabajador que alegaba que al encontrarse registrado el buque en la seguridad social española la empresa explotadora del mismo estaba igualmente sujeta a la legislación española y debió de cotizar por el actor a la seguridad social en nuestra país, debiendo por ello calcularse la base reguladora de la prestación de jubilación conforme a nuestra normativa interna.
Razona la sentencia que la cuestión reside en determinar si durante la prestación de servicios debió quedar encuadrado el trabajador en la seguridad social española, a lo que responde negativamente porque el buque en el que prestaba servicios estaba abanderado en Marruecos, y en aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos el punto de conexión a efectos de determinar la legislación de seguridad social aplicable debe ser el país cuyo pabellón ostenta el buque; a lo que añade que estaríamos ante el caso de una empresa pesquera conjunta hispano-marroquí, sin que altere esa conclusión la circunstancia de que la empresa armadora de la nave tenga unas oficinas en España compartidas con la empresa española que la representa.
1.- En atención a los hechos, pretensiones y cuestiones jurídicas debatidas en uno y otro caso, como han alegado la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, debe concluirse forzosamente la inexistencia de contradicción por no concurrir las identidades requeridas por el art. 219 LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.
Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las SSTS Sala Cuarta de 7 de marzo de 2017 en los recursos 3857/2015 (y auto desestimatorio de incidente de nulidad), 1353/2015 y 2893/2015 apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas, además de los autos de inadmisión por la misma causa de fechas 14 de junio de 2017 (rec 2791/16), de 28.06.2017 (dos: rec 4156/16 y 4158/16) y de 20.09.2017 (rec 182/17), y otra sentencia deliberada en esta misma fecha (rec 1522/16 ). Por lo tanto, en este recurso se asumen los razonamientos de dichas resoluciones que son los siguientes:
" 2.- Hay sin duda elementos coincidentes en uno y otro supuesto al tratarse de las mismas empresas, pero como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala en el auto de 20 de julio de 2010, rcud. 2587/2009, y en la sentencia deliberada este mismo día en el rcud. 1353/2015 , apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas estas dos empresas, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.
-
- En el caso de la recurrida el demandante alegó expresamente la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que ya había denunciado previamente al reclamar su inscripción en la seguridad social española mediante aquella solicitud presentada ante el ISM en el año 2010, y en los hechos probados se hace constar expresamente que había prestado servicios de alta en seguridad social en el periodo 11-11-1991 a 15-7-1992 para la sociedad española IFM, suscribiendo en septiembre de 1992 un contrato de trabajo con las dos empresas demandadas, para continuar la prestación de servicios en el buque de bandera marroquí y volver a ser nuevamente alta en seguridad social desde 1-11-1998 hasta 4-7-2006 para la empresa IFM. De estas circunstancias se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la seguridad social española por aquel periodo entre los años 1992 y 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país.
Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, siendo esa cuestión jurídica totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximia de cotizar en la seguridad social española. No se nos escapa que pudiere darse la posibilidad de que en el supuesto de la sentencia de contraste concurriere eventualmente una misma situación de cesión ilegal de mano de obra, pero lo relevante ahora a efectos de la contradicción, es que esa cuestión no solo no fue objeto del debate litigioso, sino que ni tan siquiera en los hechos probados de la sentencia se incluyen elementos de juicio al respecto, siendo por ello totalmente ajena a las consideraciones jurídicas que se tienen en cuenta para fundamentar su decisión."
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- Estas relevantes diferencias resultan determinantes de las distintas soluciones aplicadas en uno y otro caso, lo que ineludiblemente conduce a la inexistencia de contradicción, que en este momento procesal constituye causa de desestimación del recurso, desestimando en aplicación del criterio doctrinal ya establecido por la Sala las alegaciones de las empresas recurrentes acerca de la concurrencia de identidad.
Por último, y con relación a la alegación contenida en el Otrosí del escrito de recurso interpuesto por Marona acerca de la concurrencia de defectos en la motivación de la sentencia recurrida que le causan indefensión, no procede su examen en este recurso de naturaleza extraordinaria, porque no se ha articulado como motivo independiente con la pertinente cita de sentencia de contraste y fundamentación jurídica específica sobre la incongruencia que se insinúa.
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- Conforme a lo dispuesto en el art. 235.1º LRJS , procede la imposición de costas a las empresas recurrentes y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Intercontinental Fisheries Management, S.A. y Societé de Pêche Marona , S.A., contra la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias- Las Palmas de Gran Canarias, de 4 de noviembre de 2015, recurso de suplicación 364/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 30 de junio de 2014 , recaída en autos núm. 488/2013, seguidos a instancia D. Severiano contra el Instituto Social de la Marina, la empresa Marona, S.A. y la entidad Internacional Fisheries Management, S.A. (IFM).
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:- Imponer las costas a las recurrentes y acordar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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