SAP Valencia 136/2020, 28 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2020 |
| Número de resolución | 136/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de Apelación nº 723/2019
Procedimiento Ordinario nº 538/2018
Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia
SENTENCIA Nº 136
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrados
Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
-
JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de julio 2019, recaída en el juicio Ordinario nº 585/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso, como demandada-apelante, ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), en interés de D. Serafin, representada por el Procurador de los Tribunales Don JAVIER BLASCO MATEU, y asistida del letrado Don JUAN JOSÉ ORTEGA GARCÍA, y, como apelada e impugnante de la sentencia, BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procuradora Doña MIGUEL ANGEL DÍAZ PANADERO SANDOVAL, y defendida por el Letrado D. SERGIO SÁNCHEZ GIMENO,
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
El fallo de la sentencia apelada dice:
"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por AUGE, asociación de consumidores y usuarios de servicios generales representada por el procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Blasco Mateu debo absolver y absuelvo al Banco de Santander S.A. de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.".
Alegaciones de la parte recurrente. La defensa de la parte demandante AUGE interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis los siguientes motivos de impugnación:
ERRÓNEA VALORACIÓN JURIDICA Y FACTICA DEL JUZGADOR DE INSTANCIA.- NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO CAUSADO POR ERROR: En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual >
II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: >
Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: >".
Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: >
Pues bien, en el presente caso, hemos de manifestar que NO EXISTE DOCUMENTACION ALGUNA PRECONTRACTUAL, la misma ha sido suplida en la sentencia de instancia por la mera declaración de los empleados, entendiendo con dicha declaración que mi mandante fuera informado correctamente, en este sentido afirma la sentencia: ". La doctrina del " "onus probandi" " y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio " non liquet " ( art. 1 C.C.). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar." La valoración el juzgador de instancia en cuanto a la prueba testifical resulta errada tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, desde el punto
de vista fáctico, de las declaraciones de los empleados no se deduce estar ante un producto rojo de alto riesgo, ni la explicación correcta de las características y riesgos del producto.
Pero es que desde un punto de vista jurídico y parafraseando la sentencia del tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 del Alto tribunal: "En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado."
Se debe entender, y como reiteramos de lo dicho en conclusiones, que la prueba testifical nada aporta, y que en todo caso una "información entregada a tiempo" jamás podrá ser cubierta con declaraciones genéricas de los empleados. Por solo estas afirmaciones la sentencia de instancia debe ser revocada.
Pero es que, además de todo eso, sobre el particular impugnamos el fallo de la sentencia por el que se considera que no cabía condenar a la demandada por alguna de las acciones impetradas en nuestra demanda - la responsabilidad civil o la anulabilidad- ya que los razonamientos del juzgador no se compadecen con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, otros juzgados de la plaza, la AP y otras audiencias que se citarán, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa ya que no consta que la adversa observase debidamente el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales ni contractuales ni postcontractuales, pues, sobre ello, no ha presentado, como veremos, prueba documental alguna puesto que jamás recibió el actor, A mayor abundamiento fundamenta la acción de nulidad por vicio del consentimiento alegada:
No se ha producido ninguna entrega efectiva de documentación PRECONTRACTUAL que explicará las características y riesgos de los VALORES SANTANDER. Puesto, que en esta fase no existen en nuestra causa: Ni textos o gráficos sobre posibles pérdidas y ganancias del producto; Ni material impreso de ningún tipo sobre los diferentes productos que dicen que ofertaban; Ni prueba ni reporte alguno sobre reuniones; Por lo que nada consta entregado precontractualmente que, antes de firmar, explique las características y riesgos del producto. Lo que corrobora la Doctrina Firme del TS sobre el particular ya presente en la Stcia. de la Sala Civil en Pleno de 18/04/2013, que desprecia la supuesta entrega de información que no sea efectiva e igualmente la sancionada en la Stcia. del Pleno del TS de 12/01/2015, al fijar está poniendo en duda la palabra de los vendedores del banco -en esta Stcia. Del Pleno,- ya que a entender del TS en esta Stcia. "que van a decir los empleados del Banco que eran los obligados a cumplir con los deberes de información".
En definitiva: Después de la prueba practicada no hay ningún rastro documental según la STS de 25/02/2016 - parafraseando la Doctrina Obligatoria del TS que hemos desgranado-que demuestre que el Banco Popular demandado cumplió con su obligación de informar antes de la compra demandada en esta litis. El principio de carga de la prueba y de facilidad de ésta además le compelía por lo que tenía que haber probado en la causa esta entrega efectiva de información.
Asimismo, tampoco consta el preceptivo Perfil sobre la Experiencia Inversora, Situación Financiera y Expectativas de Inversión del actor, lo que tampoco era opinable ya que la Ley del Mercado de Valores y su Rgto. de desarrollo, RD 629/1993, en el art. 4.1 de su Anexo,, pues el TS en su Stcia. de La Sala Civil en Pleno de 12/01/2015, ha recordado la insoslayable obligación de su cumplimiento, para este periodo MIFID, Por ello la sentencia apelada en la valoración de la prueba que efectúa de esta fase previa a la compra, incurre en este olvido o desconocimiento de toda esta normativa imperativa y de esta Doctrina del TS que sin duda obligaba al vendedor del Banco a entregar antes de las ventas de la litis la efectiva y debida información de características y riesgos sobre estos Bonos Convertibles. Lo que la demandada no hizo o no ha podido demostrar con lo sencillo que tal hubiera sido si tal hubiera hecho, con la presentación de esta documentación entregada a mi mandante con la antelación suficiente que exige la Doctrina del TS; pues seguramente con un simple folio, escrito por una sola cara, firmado por el actor, hubiera sido suficiente para acreditar que explicó las complejidades y riesgos de estos Valores. No lo hizo, ni consideró los conocimientos financieros del actor para considerar si estas compras le eran adecuadas, por lo que incumplió flagrantemente sus obligaciones, y ello es lo que queda acreditado después de la prueba practicada. Como manifestó el actor en su demanda, el producto se le ofreció como similar a un plazo fijo y sin efectuar ningún perfil para el estudio de la preceptiva adecuación; y el Banco Popular no ha podido demostrar lo contrario, pues ningún cumplimiento efectivo de estos deberes aparece en la causa, por lo que la sentencia apelada no acierta al valorar la prueba en esta...
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