STS 392/2011, 14 de Junio de 2011

PonenteRAFAEL GIMENO-BAYON COBOS
ECLIES:TS:2011:4255
Número de Recurso699/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución392/2011
Fecha de Resolución14 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por KAYL, S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya el día veintiuno de diciembre de dos mil siete, en el rollo de apelación número 402/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario número 491/2005 del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Bilbao .

En calidad de parte recurrente ha comparecido ante esta Sala KAYL, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU

En calidad de parte recurrida ha comparecido LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales don JACOBO BORJA RAYON.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

  1. El Procurador don XABIER NUÑEZ IRUETA, en nombre y representación de LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, interpuso demanda contra KAYL, S.L.

  2. En la demanda se contiene el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus documentos y copias, se sirva admitirlo, y en su virtud, tenga como parte actora a LA ESTRELLA S.A. , DE SEGUROS Y REASEGUROS y por comparecidos al Procurador y Letrado que suscriben y tenga por formulada demanda de juicio ordinario contra KAYL, SL., y previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en la que se condene al demandado al pago de la cantidad que corresponda como contravalor, el día de sentencia, de 194.569,80 Derechos Especiales de Giro, en concepto de principal, más los intereses del 5% anual, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO

ADMISIÓN A TRÁMITE Y CONTESTACIÓN

  1. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 491/05 de juicio ordinario.

  2. En los expresados autos compareció KAYL, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don ALFONSO BARTAU ROJAS ) que se opuso a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito de contestación a la demanda, junto con sus documentos y copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, me tenga por personado y parte en el procedimiento y, previos los trámites legales oportunos, se desestime íntegramente la demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

  1. En los expresados autos 491/05 de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao recayó sentencia el día veintidós de febrero de dos mil seis cuya parte dispositiva es como sigue:

    "FALLO: 1.- DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª XABIER NUÑEZ IRUETA, en nombre y representación de LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS frente a KAYL S.L.

  2. - CONDENAR al demandante al abono de las costas".

CUARTO

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

  1. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por el Procurador XAVIER NÚÑEZ IRUETA en nombre y representación de LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y seguidos los trámites ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao con el número de rollo 402/06 , el día veintiuno de diciembre de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA ESTRELLA, S.A., DE SEGUROS Y RESASEGUROS, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2.006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, en ordinario 491/05 , de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en consecuencia, condenamos a la demandada KAYL, S.L., a abonar a la actora la cantidad que corresponda como contravalor, a fecha de la resolución de primera instancia, de 194.569,80 Derechos Especiales de Giro, más los intereses del 5% anual desde la data de la reclamación extrajudicial, asimismo hará frente a las costas de la instancia, sin particular pronunciamiento en relación con las ocasionadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

QUINTO

LOS RECURSOS

  1. Contra la expresada sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya el día veintiuno de diciembre de dos mil siete, en el rollo de apelación número 402/2006, Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao con el número de rollo 402/06, el Procurador de los Tribunales don ALFONSO BARTAU ROJAS, en nombre y representación de KAYL, S.L., interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el motivo segundo del artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en la infracción del artículo 217, apartados 3 y 6 , en relación con el artículo 376, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 17 del Convenio de Ginebra sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera.

Segundo: Aplicación indebida del artículo 51 del Código de Comercio .

Tercero: Inaplicación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEXTO

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

  1. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de rollo de casación 699/2008.

  2. Personada la recurrente bajo la representación del Procurador don JOSÉ MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU, el día quince de septiembre de dos mil nueve la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

  3. - ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "KAYL, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 402/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 491/2005 del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Bilbao .

  4. - Y entréguese copia del escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS , formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

  5. Dado traslado de los recursos el Procurador don JACOBO BORJA RAYÓN, en nombre y representación de LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS presentó escrito de impugnación de los recursos formulados de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SÉPTIMO

SEÑALAMIENTO

  1. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NOTAS PREVIAS:

Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes abreviaturas y acrónimos:

CMR: Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, al que España se adhirió mediante Instrumento de Adhesión de fecha 12 de septiembre de 1973.

LA ESTRELLA: LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROESA: PROMOCIONES EXTERIORES, S.A.

PRIMERO

RESUMEN DE ANTECEDENTES

  1. Hechos

  2. Muy en síntesis, los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida y que tienen interés a efectos de esta sentencia, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) El 13 de junio de 2003, la entidad CATERPILLAR DISTRIBUTION SERVICES EUROPE B.V.B.A. contrato con la empresa WAGNER JUMET (WAGNER FRERES S.A.), el transporte internacional de mercancías desde las instalaciones de la primera en Grimbergen (Bélgica), hasta las instalaciones de Finanzauto, S.A., en Arganda (Madrid) y las de Sociedade Técnica De Equipamientos E Tractores, S.A. en Portugal.

    2) WAGNET JUMET cargó las mercancías en el Semiremolque de su propiedad USL-2l5 y trasladó la mercancía desde Grimbergen hasta Poitiers (Francia).

    3) Para la ejecución del siguiente tramo del trayecto hasta entregar las mercancías a su destinatario, WAGNET JUMET subcontrató a la empresa de transporte española PROMOCIONES EXTERIORES, S.A., quien a su vez subcontrato la ejecución de dicho transporte con KAYL, S.L.

    4) El 14 de junio de 2003, se incendió el Semiremolque USL-215 cargado con la mercancía mientras circulaba por el Polígono Industrial de Júndiz, de Vitoria arrastrado por la tractora matrícula BI-0986-CL propiedad de KAYL, S.L.

    5) Los propietarios de la carga reclamaron a PROESA el importe de los daños.

    6) PROESA, tenía contratada una póliza de seguro de transporte de mercancías con LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS que abonó a su asegurada el importe del valor máximo asegurado de 300.506 euros por expedición.

    7) LA ESTRELLA reclamó de KAYL, S.L. por burofax remitido el 23 de julio de 2004 el pago de los daños provocados por el siniestro.

  3. Posición de la demandante

  4. La compañía de seguros LA ESTRELLA, en calidad de demandante reclamó a KAYL, S.L. la cantidad de 233.483,76 € equivalentes a 194.569,80 Derechos Especiales de Giro, de acuerdo con la limitación de responsabilidad del transportista establecida en el artículo 23.3 del Convenio CMR por entender:

    1) Que por el pago de la indemnización por la destrucción de la carga se había subrogado en las acciones de PROESA.

    2) Que KAYL, S.L. era responsable frente a PROESA de la pérdida de las mercancías.

  5. Posición de la demandada

  6. La demandada se opuso a la demanda y en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia solicitó la desestimación de la demanda alegando:

    1) La falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al pleito a WAGNER JUMET (WAGNER FRERES S.A.) y a PROMOCIONES EXTERIORES, S.A.

    2) La prescripción de la acción.

    3) La inexistencia de responsabilidad por la pérdida de la mercancía ya que el incendio fue debido a un vicio oculto del semirremolque propiedad de WAGNET JUMET y la tractora de su propiedad estaba en perfectas condiciones y nada tuvo que ver con el incendio del semirremolque.

    4) La existencia de pacto con PROMOCIONES EXTERIORES, S.A. por el que las incidencias del transporte de la mercancía correrían por cuenta y riesgo de esta.

  7. La sentencia de primera instancia

  8. Después de haber decidido las cuestiones procesales en la audiencia previa, la sentencia de la primera instancia:

    1) Rechazó la prescripción.

    2) Desestimó la demanda por entender demostrada la existencia de pacto entre KAYL,S.L. y PROESA por el cual el seguro

    sería por cuenta de esta última, razón por la que, si KAYL, S.L. tuviera que responder, podría repetir contra PROESA.

  9. La sentencia de segunda instancia

  10. La sentencia de la Audiencia:

    1) Reiteró la inexistencia de prescripción.

    2) Rechazó la suficiencia de la prueba del pacto la falta de prueba del pacto entre KAYL, S.L. y PROMOCIONES EXTERIORES, S.A.

    3) Rechazó la exención de responsabilidad basada en el defecto del semirremolque.

    4) Finalmente, estimó el recurso de apelación y con él la demanda

  11. Los recursos

  12. Contra la expresada sentencia demandada interpuso sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación con base en los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

  1. Enunciado y desarrollo del motivo

  2. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Se articula al amparo de lo dispuesto en el motivo segundo del artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es, en infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias. En concreto mi representado considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 217, apartados 3 y 6 , en relación con el artículo 376, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  3. En su desarrollo, en técnica propia de un recurso de apelación, la recurrente afirma:

    1) Que el transporte se rige por las reglas del CMR, que prevalece sobre lo previsto en el Código de Comercio.

    2) Que la sentencia impone al demandado la prueba documental de hechos impeditivos y no tiene en cuenta el principio de facilidad probatoria, al no tener presente las limitaciones de prueba que surgen de la contratación mercantil.

    3) Que la sentencia de primera instancia tuvo por probado el pacto por el que PROESA asumía el riesgo del transporte, lo que rechaza la sentencia de apelación, y si bien nuestro sistema regula la apelación como una revisio prioris instantiae, sólo procede cuando el resultado de la prueba es ilógico erróneo o disparatado lo que no acontece en este caso.

  4. Valoración de la Sala

    2.1. Aplicabilidad del Convenio CMR.

  5. Antes de entrar en el análisis de la cuestión planteada conviene dejar constancia de que, en contra de lo que insinúa el motivo, la sentencia recurrida no cuestiona en ningún momento que el contrato de transporte durante cuya ejecución se produjo el siniestro reúne los requisitos previstos en el artículo 1 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), al que se adhirió España por Instrumento de 12 de septiembre de 1973 (BOE 7 mayo 1974), y que, como afirma la sentencia 624/2007, de 6 junio , que cita la recurrente "forma parte de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 96-1 CE y 1-5 CC; SS, entre las más recientes, 16 junio 2001 , 25 oct. 2004 , 22 sept. 2006 ), por lo que es de aplicación al caso dicha normativa especial con preferencia a la del Código de Comercio".

    2.2. La revisión de la primera instancia.

  6. También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

  7. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.

    2.3. La carga de la prueba.

  8. Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

    1) "Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria" ;

    2) "Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( SSTS 24 de octubre de 2000, RC n.º 3169/1995 , 16 de octubre de 2000, RC n.º 2881/1995 , 20 de septiembre de 2001, RC n.º 2113/1996 , 6 de febrero de 2007, RC n.º 5362/1999 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2448/2000 , 3 de octubre de 2007, RC n.º 3640/2000 ), pues no son normas de valoración de prueba. Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( SSTS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , 29 de diciembre de 2009, RC n.º 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC n.º 2333/2005 )" ; y

    3) "La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ) .

    2.4. La valoración de la prueba.

  9. Ahora bien, el motivo analizado, bajo la apariencia de impugnar la carga de la prueba, en la realidad lo que impugna es la valoración de prueba testifical, ya que es absurdo pretender, con frontal infracción de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que recaiga sobre la demandante la carga de la prueba del hecho negativo de inexistencia de pacto entre KAYL, S.L. y PROMOCIONES EXTERIORES, S.A. determinante de que aquella pueda dirigirse contra la asegurada, no solo porque se trataría de un hecho enervante de los efectos jurídicos correspondientes a los hechos relatados a la demanda, sino porque, además, al amparo de la pretendida dificultad de la prueba de los contratos mercantiles, lo que pretende es imponer a la demandante una "probatio diabolica" a fin de atribuirle las consecuencias de la falta de prueba de un hecho negativo, de imposible demostración.

    2.5. Desestimación del motivo.

  10. Partiendo de lo expuesto el motivo deviene inviable por las siguientes razones:

    1) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , que está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

    2) La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española y, en tal caso, debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    3) Como afirma la sentencia 367/2010 de 7 junio , la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, por lo que, como establece el artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , "[l]os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado" , razón por la que, como ya sucedía con derogado el artículo 1248 del Código Civil en el recurso de casación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 "no permite en el recurso extraordinario de infracción procesal la revisión de la valoración de la prueba testifical, salvo en aquellos supuestos en que sea irrazonable o incurra en arbitrariedad o error patente ( SSTS 28 de enero de 2009, RC n.º 2497/2003 , 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 , 18 de diciembre de 2009, RC n.º 1530/2005 )".

TERCERO

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

  1. Enunciado y desarrollo del motivo

  2. El primero de los motivos del recurso de casación se sustenta en la infracción del artículo 17 del CMR. Y afirmando que la responsabilidad general del transportista por la pérdida total o parcial de las mercancías regulada en el apartado 1 del artículo 17 del CMR, encuentra sus excepciones, en los apartados 2 y 4 del mismo precepto y, en concreto, el apartado 2 in fine del artículo 17 , exonera de responsabilidad al transportista cuando la pérdida es debida a circunstancias que no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir (fuerza mayor y caso fortuito), y en el caso enjuiciado el daño en la mercancía se produjo debido al incendio en el semirremolque propiedad de WAGNER JUMET, por lo que no cabe imputar a la transportista actuación negligente, y que la sentencia cercena los derechos del transportista repetir de acuerdo con el artículo 37 del CMR

  3. Valoración de la Sala

    2.1. Imposibilidad de citar acumuladamente preceptos heterogéneos

  4. Como tenemos declarado en la sentencia 342/2008, de 30 abril , " el recurso de casación, caracterizado por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina constitucional como especialmente restrictivo y exigente, en atención a su específico objeto, su función y su finalidad, se halla sometido a determinados rigores formales que se encuentran en relación instrumental con la función y finalidad casacional, y que se traducen, entre otras cosas, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la denuncia de la infracción normativa, lo que conlleva, por otra parte, la imposibilidad de citar acumuladamente preceptos heterogéneos, restando claridad a la denuncia casacional, e impidiendo de ese modo la consecución de la función nomofiláctica y unificadora a que está llamado y el logro de los objetivos, enraizados con principios constitucionales, que tiene encomendado (cfr. Sentencias de 30 de noviembre y de 4 y 10 de diciembre de 2007 , entre las más recientes)".

  5. En el caso sometido a nuestra decisión, la cita conjunta de los artículos 17 y 37 del CMR que regulan: el primero la regla general de responsabilidad del transportista por la pérdida total o parcial o de la avería que se produzca entre el momento de la toma en carga de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega y las causas de exoneración; y el segundo el derecho de repetición del transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del Convenio, sin indicación de cuál de sus tres apartados ha sido infringido, adolece de falta de la necesaria precisión.

    2.2. Inoponibilidad de los defectos en el vehículo.

  6. Pero es que, además, de forma similar a la prevista en el artículo 48.2 de la vigente Ley 15/2009, de 11 de noviembre , del contrato de transporte terrestre de mercancías - "En ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los vehículos empleados para el transporte"- , a tenor del artículo 17.3 del CMR "El transportista no puede aducir, para exonerarse de responsabilidad, ni defectos en los vehículos de que se sirve para realizar el transporte, ni culpa de la persona a la que haya alquilado el vehículo o los empleados de esta" , y, como razona la sentencia apelada "No se puede argumentar en liberación defecto en vehículo, debe entenderse completamente cabeza y plataforma-semiremolque, y razonablemente proviniendo el siniestro por agarrotamiento del sistema de frenos con calentamiento de los mismos, causando incendio, puede afirmarse negligencia en la conducción o en la verificación del estado del medio de transporte, siendo más achacable en imputación dada la profesionalidad de quien realiza la acción de transportar".

CUARTO

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

  1. Enunciado y desarrollo del motivo

  2. El segundo motivo del recurso de casación afirma la aplicación indebida del artículo 51 del Código de Comercio , pese a que el mismo no veta la acreditación mediante cualquier otro medio de prueba además de la testifical, y el contrato está sujeto al CMR.

  3. Valoración de la prueba Sala.

    2.1. Cauce para el control de las infracciones en materia de prueba.

  4. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio" (en este sentido auto de 20 abril 2010 en el recurso de casación número 666/2009 ).

  5. Es por ello por lo que el control de las infracciones en materia de prueba, que es lo realmente denunciado en el motivo, corresponde al recurso por infracción procesal.

    2.2. La forma en el contrato de seguro.

  6. Aunque lo expuesto es suficiente para rechazar el motivo, añadiremos que, además, la recurrente olvida que la cuestión litigiosa no se desenvuelve en el ámbito del transporte, sino en el del contrato de seguro, y si bien es cierto que, como precisa la sentencia 1123/2004, de 30 noviembre , la forma escrita, que exige, para el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones, el artículo 5 de la Ley 50/1980 , no cumple el papel de presupuesto de la existencia de los mencionados negocios jurídicos (forma ad solemnitatem o ad substantiam), sino de medio de prueba del acuerdo de voluntades y de la reglamentación o lex privata nacida de él si se prueba por cualquier medio su existencia y contenido, la sentencia recurrida declara que "El contrato de seguro primario no tiene indicación alguna, no faculta el aseguramiento de actividad de subcontrata por parte de la contratista".

  7. Dicho de otra forma, la sentencia no rechaza por falta de forma la existencia de seguro entre PROESA y LA ESTRELLA, lo que rechaza es que el contenido del contrato permita tener por asegurados a los subcontratados por PROESA, y este extremo, propio de la interpretación del seguro, no ha sido impugnado.

QUINTO

TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

  1. Enunciado y desarrollo del motivo

  2. El tercer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    La sentencia recurrida inaplica el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro que impide al asegurador reclamar la indemnización satisfecha a PROESA frente a KAYL, S.L.

  3. En su desarrollo la recurrente argumenta que el juzgador de instancia, desestimó la demanda al considerar probado que PROESA, asegurada del actor, subcontrató a KAYL, S.L. el transporte de las mercancías que luego se perdieron y se convino que el seguro de transporte que ampararía la operación sería el que la primera tenia con la asegurada demandante, por lo que el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , le veda plantearla contra quien luego le puede repetir contra él, ya que por razón del pacto si KAYL, S.L. tuviera que atender la reclamación, podría inmediatamente repetir, con fundamento en el pacto contractual que le ligaba con PROESA frente a esta última y, en consecuencia, "LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS tiene impedido legalmente proceder contra el demandado porque con ello perjudica a su asegurado, al que aboca a un proceso de repetición, lo que viola las previsiones de los párrafos segundo y tercero del artículo 43 ".

  4. Valoración de la Sala

    2.1. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

  5. Para rechazar el motivo sería suficiente con indicar que como declara la sentencia 46/2011 de 21 febrero reproduciendo la 656/2010, de 4 noviembre que, a su vez, reproduce la 433/2009, de 15 de junio, constituye un defecto de técnica casacional "hacer supuesto de la cuestión" al partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos, todo ello sin haber logrado desvirtuar previamente la base fáctica a través del cauce legalmente establecido para ello, ya que el motivo parte de la existencia del pacto entre KAYL, S.L. y PROESA que la sentencia recurrida ha rechazado en pronunciamiento que no hemos revisado.

    2.2. La cesión del seguro.

  6. Previsto en el artículo 7.1 de la Ley de Contrato de Seguro que "El tomador del seguro puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena" y en el 7.3 que "Los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales derechos del tomador en los seguros de vida" , nada impedía a PROESA contratar el seguro de transporte asegurando los riesgos del transporte desarrollado por KAYL, S.L. ni, en consecuencia, que frente a esta se comprometiese a ello.

  7. Ahora bien, en fondo del planteamiento de la recurrentealgo lo que late es algo radicalmente diferente, la pretensión de que PROESA pudiera ceder la posición de asegurada en el contrato de seguro sin consentimiento de la aseguradora, ya que, como afirma la sentencia 966/2008 de 3 noviembre , la cesión es un contrato trilateral, y así la sentencia de 6 de noviembre de 2006 dice que "La cesión de contrato consiste "en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código Civil , [...]. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 )". Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )".

  8. Ahora bien, en el presente supuesto ni tan siquiera se alega por la recurrente el consentimiento por la compañía aseguradora a la cesión del seguro, por lo que también por esta razón el motivo debería ser desestimado.

    2.3. Irrelevancia de la repetición al margen del seguro.

  9. Finalmente, el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro no puede proyectarse más allá del propio contrato, de tal forma que si bien el asegurador que ha pagado no puede ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondan al asegurado frente a las personas responsables del mismo, cuando ello perjudique al asegurado, nada impide su ejercicio en aquellos casos en los que la eventual responsabilidad del asegurado deriva de una relación ajena al siniestro, como acontece en el presente caso en el que la responsable de la pérdida de las mercancías, si a raíz de la reclamación por la aseguradora a su vez tuviese acción contra la asegurada, la misma no sería una consecuencia del hecho asegurado, sino alternativamente: a) del pacto, totalmente ajeno al seguro, entre PROESA y KAYL, S.A. por el que la primera se obligó a contratar el seguro a favor de la segunda y no lo hizo; o b) de la asunción por PROESA de la posición de aseguradora con infracción de las limitaciones subjetivas impuestas por el artículo 4.2 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados vigente en la fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos, y hoy en el correlativo del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

SEXTO

COSTAS

  1. Las costas de ambos recursos se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero: Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por KAYL, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya el día veintiuno de diciembre de dos mil siete, en el rollo de apelación número 402/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario número 491/2005 del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Bilbao .

Segundo: Imponemos a KAYL, S.L. las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Tercero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por KAYL, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don JSÉ MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU contra la expresada sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya el día veintiuno de diciembre de dos mil siete, en el rollo de apelación número 402/2006.

Cuarto: Imponemos a KAYL, S.L. las costas causadas por el recurso casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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