SAP Baleares 136/2020, 24 de Febrero de 2020
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2020:424 |
| Número de Recurso | 767/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 136/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00136/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07026 42 1 2017 0004109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000767 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000925 /2017
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Mario, Ariadna
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 136
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 925/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 767/2019, en los que aparece como
parte apelante-impugnada, BANKIA S.A, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistida por la Abogada Dª MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE; y como parte apelada-impugnante, D. Mario y Dª Ariadna, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS MARI ABELLAN y asistidos por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza en fecha 18 de Febrero de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de Doña Ariadna y D. Mario, como parte demandante, contra la entidad BANKIA S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2.005, condenando a la entidad demandada a rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, calculando las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y a restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a contar desde la suscripción de la escritura del préstamo hipotecario, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha en que se realizaron cada uno de estos abonos.
Con condena a la parte demandada en el pago de las costas procesales".
En fecha 21 de marzo de 2019, se dicto Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar porque la nulidad del acuerdo novatorio no fue solicitado en el suplico de la demanda y tampoco la parte demandada formuló demanda reconvencional solicitando la validez del acuerdo, lo que imposibilita que el pronunciamiento ahora solicitado se pueda llevar al fallo de la sentencia. Y ello sin perjuicio de los efectos jurídicos que tenga lo resuelto en los fundamentos de la sentencia para el caso de que la parte demandada pretenda hacer valer dicho acuerdo".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y por la parte demandante se impugnó la Sentencia de instancia, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, en petición de declaración de no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación, relativa a cláusula "suelo", por parte de Dª Ariadna y D. Mario
, frente a la entidad "Banco Mare Nostrum, SA", en suplico de que se " dicte sentencia por la que se declare la NO INCORPORACIÓN Y/O NULIDAD DE LACONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en la ESTIPULACIÓN PRIMERACLÁUSULA FINANCIERA apartado D) Intereses ordinarios (3) INTERÉS VARIABLE), dela escritura de PRESTAMO GARANTIDO CON HIPOTECA con fecha 1 de Julio de 2004(Protocolo 1.084) en la cual se subrogo nuestro cliente mediante la escritura de
44/46COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO GARANTIDO CONHIPOTECA otorgada en fecha 28 de Marzo de 2005 ante el Notario D. JOSÉ MIGUELGONZÁLEZ ARDID (Protocolo 636 respectivamente), con DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES Y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y, en particular: Consecuentemente se proceda a la nulidad del acuerdo suscrito en fecha 30 de diciembre de2.013 relativo a la eliminación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») y, en particular: Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo»). Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula «suelo», resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 28 de Marzo de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula «suelo». Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. Todo
ello, con expresa imposición de costas a la contraparte", fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 18-febrero-19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de Doña Ariadna y D. Mario, como parte demandante, contra la entidad BANKIA S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2.005, condenando a la entidad demandada a rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, calculando las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y a restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a contar desde la suscripción de la escritura del préstamo hipotecario, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha en que se realizaron cada uno de estos abonos.
Con condena a la parte demandada en el pago de las costas procesales"; y Auto de 21-marzo-19 cuya parte dispositiva dice así: "No ha lugar porque la nulidad del acuerdo novatorio no fue solicitado en el suplico de la demanda y tampoco la parte demandada formuló demanda reconvencional solicitando la validez del acuerdo, lo que imposibilita que el pronunciamiento ahora solicitado se pueda llevar al fallo de la sentencia. Y ello sin perjuicio de los efectos jurídicos que tenga lo resuelto en los fundamentos de la sentencia para el caso de que la parte demandada pretenda hacer valer dicho acuerdo".
Contra las anteriores resoluciones se alza la representación procesal de la entidad "Bankia, SA", alegando que por contrato suscrito el 30-11-13 fue eliminada la cláusula suelo; que la cláusula declarada nula fue negociada por las partes individualmente, por lo que el análisis sobre su abusividad queda excluida; que la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia; que es aplicable al caso la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones; y error en el procedimiento relativo a las costas, por existir dudas de hecho y de derecho; por lo que interesa que " estimando el recurso de apelación de esta parte, revoque y anule la sentencia de instancia y dicte una nueva sentencias ajustada a derecho en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada".
La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el acuerdo no puede convalidar la nulidad de la cláusula suelo, ni es transaccional; que la cláusula "suelo" no supero el doble control de transparencia exigible; que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula "suelo" lleva aparejada la restitución de los intereses; y que procede imponer a la entidad demandada las costas causadas en ambas instancias; y a la vez impugna la sentencia e interesa la declaración de nulidad del acuerdo suscrito el 30-12-13; por lo que solicita que se dicte " sentencia por la que desestime el recurso formulado por la representación procesal de "Bankia, SA", confirmando íntegramente la sentencia de instancia, y se estime íntegramente la Impugnación efectuada en el sentido de completar el Fallo de la sentencia de instancia, condenando a las costas de esta apelación a la parte recurrente".
La representación procesal de "Bankia, SA" se opone a la impugnación de la sentencia, alegando la...
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